Berufsrecht und Haftung der Wirtschaftsprüfer. Richard Harder

      Des Weiteren können sie tätig werden als gesetzliche Vertreter oder Angestellte bei bestimmten anderen Rechtsträgern gem. § 43a Abs. 1 Nr. 4 bis 10 WPO (vgl. dazu Kap. IV Abschn. 3).

      2. Selbständig tätige WP (§§ 43a Abs. 1, 44b WPO; § 21 BS WP/vBP)

      Die selbständige Tätigkeit ist gekennzeichnet durch das Unternehmerrisiko. Selbständige Tätigkeit eines WP ist die Berufsausübung in eigener Praxis und die gemeinsame Berufsausübung in Personengesellschaften (§§ 43a, 44b WPO).

      2.1 Selbständigkeit in eigener Praxis

      Ein WP wird selbständig in eigener Praxis tätig, wenn er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig wird. Er ist Weisungen nicht unterworfen. Im Sinne der WPO ist nur selbständig tätig, wer eine eigene Praxis unterhält. Besondere Praxisräume werden von der WPO nicht ver­langt. Die Berufstätigkeit kann auch in der eigenen Wohnung ausgeübt werden. Der WP muss umgekehrt seinen Wohnsitz nicht am Ort der Praxis nehmen.¹⁾

      Eine selbständige Berufsausübung ist auch gegeben, wenn ein WP in freier Mitarbeit tätig wird. Eine freie Mitarbeit unterscheidet sich von einem Angestelltenverhältnis im Wesentlichen dadurch, dass keine feste Vergütung gezahlt wird, sondern eine Vergütung nach Zeitaufwand oder zu einem bestimmten Stundensatz erfolgt, keine ständige Anwesenheitspflicht herrscht und Freiheit von Weisungen in zeitlicher und fachlicher Hinsicht besteht.²⁾ Zu beachten sind die Vorschriften zur Abgrenzung von scheinselbständigen Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlichen Selbständigen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Es darf keine Eingliederung in die Organisation des Arbeitgebers erfolgt sein und es muss die Möglichkeit bestehen, die Arbeitsleistungen auch Dritten anbieten zu können.

      Wer als WP eine Angestelltentätigkeit bei einem WP oder einer WPG aufgibt und nicht anderswo umgehend fortsetzt, wird nach Auffassung der WPK zwingend als selbständiger WP in eigener Praxis tätig, da § 43a Abs. 1 WPO nur selbständig und unselbständig tätige WP kennt. Der aus dem Angestelltenverhältnis aus­geschiedene WP muss eine berufliche Niederlassung (§ 3 Abs. 1 WPO) und das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung (§ 54 Abs. 1 WPO) nachweisen, sonst droht der Widerruf der Bestellung. Entsprechendes gilt für einen arbeitslosen WP, der den Titel behalten will.³⁾

      2.2 Gemeinsame Berufsausübung in Personengesellschaften gem. § 44b WPO

      2.2.1 Allgemeines

      Nach § 44b Abs. 1 WPO i. d. F. des APAReG kann der WP seinen Beruf in einer Personengesellschaft ausüben. Zu den Personengesellschaften zählen die OHG, die KG, auch in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, die Partnerschaftsgesellschaft und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Sozietät). Mitgesellschafter können natürliche Personen (z. B. WP), juristische Personen (z. B. GmbH als WPG) oder Personengesellschaften (z. B. KG als WPG) sein. Die gemeinsame Berufsausübung beschränkt sich nicht nur auf WP und WPG. Vielmehr können WP ihren Beruf mit allen Gesellschaftern und Gesellschaften ausüben, soweit sie nur der Berufsaufsicht einer Berufskammer eines freien Berufes im Geltungsbereich der WPO unterliegen und ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Strafprozessordnung haben. In diesen Fällen spricht man von gemischten Sozietäten oder gemischten Personengesellschaften.

      Nach § 44b Abs. 1 a. F. WPO konnten WP nach früherem Recht ihren Beruf „nur“ in Gesellschaften bürgerlichen Rechts (Sozietäten) ausüben.⁴⁾ Weitere Gesellschaftsformen waren in der WPO vor der Änderung durch das APAReG nicht vorgesehen. Nur bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften war und ist nach § 27 WPO eine Vielzahl anderer Rechtsformen möglich. Andererseits waren aber andere Rechtsformen für die gemeinsame Berufsausübung nicht ausdrücklich untersagt. Anerkannt war demnach die Berufsausübung des WP in Partnerschaftsgesellschaften (PartG), auch wenn sie nicht als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften organisiert und anerkannt waren (sog. einfache Partnerschaften).⁵⁾ Diese Zeit ist vorbei.

      Die Änderungen in § 44b WPO dienen der Klarstellung, dass es für die Form der gemeinsamen Berufsausübung keine berufsrechtlichen Beschränkungen für die Wahl der Rechtsform mehr gibt. Dies entspricht der Regelung im Berufsrecht der StB in § 56 Abs. 1 StBerG.⁶⁾ Die in § 44b Abs. 1 WPO genannte gemeinsame Berufsausübung in Personengesellschaften betrifft solche, die nicht nach § 27 Abs. 1 WPO als WPG anerkannt sind. Mit der Neufassung des § 44b Abs. 1 WPO durch das APAReG wurden vielfältige Möglichkeiten der beruflichen Zusammenarbeit des WP auch außerhalb von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften eröffnet. So können Berufsangehörige miteinander in einer KG oder GmbH & Co. KG ihren Beruf ausüben, ohne dass diese Gesellschaft als WPG anerkannt ist.

      Andere Formen der beruflichen Zusammenarbeit sind die Kooperation, die Bürogemeinschaft, das Netzwerk und die EWIV. Sie sind in der WPO nicht ausdrücklich geregelt. In der WPO finden sich nur einzelne Hinweise, so z. B. in § 38 Nr. 2c WPO auf das Netzwerk. Aber auch diese Formen der Zusammenarbeit fallen unter den umfassenden Begriff der Personengesellschaft gem. § 44b Abs. 1 WPO, da sie zivilrechtlich als GbR einzustufen sind.

      Am intensivsten ist die berufliche Zusammenarbeit in der Sozietät und in der Partnerschaftsgesellschaft, während Kooperation, Bürogemeinschaft, Netzwerk und EWIV losere Verbindungen darstellen. Bei der gemeinschaftlichen Berufsausübung in der Sozietät handelt es sich um eine originäre selbständige Tätigkeit in eigener Praxis i. S. v. § 43a Abs. 1 WPO. Die Sozietät wird gleichsam als die Summe der einzelnen Praxen der beteiligten Sozien angesehen.⁷⁾ Entsprechendes muss nach der Neufassung des § 44b Abs. 1 WPO durch das APAReG auch für die nunmehr mögliche Zusammenarbeit in anderen Personengesellschaften, wie z. B. einer Kommanditgesellschaft gelten. Nachfolgend werden die Sozietät und die Partnerschaftsgesellschaft als die häufigsten Formen beruflicher Zusammenarbeit mit ihren besonderen Problemfeldern in knapper Form behandelt. Die berufsrechtlichen Voraussetzungen und Gestaltungsformen gelten aber analog auch für die berufliche Zusammenarbeit in anderen Personengesellschaften.

      2.2.2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Sozietät

      Selbständig tätige WP wählen für eine gemeinsame Berufsausübung bisher am häufigsten die Rechtsform der Sozietät. Die Sozietät unterliegt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zivilrechtlich den Vorschriften der §§ 705 ff. BGB. Danach ist die GbR durch den Zusammenschluss von mindestens zwei Personen gekennzeichnet, die sich gegenseitig zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks verpflichten. Wie dies geschieht, ist in dem Gesellschaftsvertrag zu bestimmen. Insbesondere sind die gemeinsamen Beiträge zu leisten (§ 705 BGB).

      Das Gesetz schreibt keine besondere Form für den Gesellschaftsvertrag vor. Der Vertrag kann also auch mündlich oder konkludent abgeschlossen werden. Er bedarf nur dann einer Form, wenn er ein formbedürftiges Leistungsversprechen enthält, wie z. B. Einbringung eines Grundstücks, wofür nach § 311b Abs. 1 BGB die notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist.

      Gerade aber für die Eingehung einer Sozietät unter Freiberuflern ist der Abschluss eines schriftlichen Sozietätsvertrags dringend zu empfehlen. Er ist in der Praxis auch üblich. Die gesetzlichen Vorschriften des BGB sind für eine gedeihliche Zusammenarbeit der Sozien nicht ausreichend. Der Vertrag sollte insbesondere die folgenden Regelungen enthalten:

Zweck, Name und Sitz der Gesellschaft8)

Grundsätze der gemeinsamen Berufsausübung

Beiträge der Gesellschafter

Geschäftsführung und Vertretung

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