Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia. Juan José Rodríguez

y en esa medida es conveniente que no se produzca un tránsito abrupto hacia otro régimen, en especial en condiciones de tiempo escasas, entre otras razones porque muchas de las instituciones que se consagran (descargue de pasivos y salvamento de empresas en estado de liquidación inminente, entre otras) no tienen antecedentes en el derecho colombiano, son tomadas del derecho anglosajón y es necesario conocer su aplicación y especialmente su asimilación por las empresas, los acreedores y los distintos operadores.

      Se insiste en que lo ideal es brindar a los empresarios el mayor número de opciones para el manejo de la crisis, de manera que puedan, sin mayor dificultad, evaluar aquella que más se acomode o adapte a sus necesidades. Cada empresa es distinta, tiene necesidades propias y problemáticas diversas, razón por la cual el sistema debe ser necesariamente flexible y dúctil, más en una coyuntura como la que se enfrenta²¹.

C. Un abanico de opciones

      La concursalidad contemporánea se caracteriza por brindar un amplio menú o abanico de opciones a los deudores, reconociendo que la situación de cada uno es distinta en atención a la actividad que desarrollan, el entorno económico y el tamaño, razón por la cual es necesario ser flexibles no solo en las estructuras y mecanismos dispuestos para ello, sino en la posibilidad de dejar en manos del deudor escoger el instrumento que más se acomode a sus necesidades.

      Con ocasión de la expedición del decreto 560 se podría concluir que esta característica estaría presente, y que de una u otra forma era acorde con la tendencia comparada, al tener los deudores del sector real varios instrumentos recuperatorios, a saber: i) el proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, con las modificaciones introducidas por el nuevo estatuto, que dicho sea de paso dinamizan su aplicación; ii) la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización en los términos establecidos por su artículo 84 y su reglamentación; iii) la negociación de emergencia de la nueva regulación, y iv) el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio. A esto se suma la posibilidad del empresario de efectuar negociaciones privadas colectivas con todos o algunos de sus acreedores, como sucede con el reperfilamiento de las obligaciones con el sector financiero.

D. Estímulo de mecanismos negociales

      Como se aprecia en los considerandos del Decreto 560^[22], es clara la orientación de la nueva regulación hacia mecanismos negociales para el manejo de la crisis, y que se concretan en: i) una negociación de emergencia con miras a celebrar un acuerdo de reorganización, o ii) un procedimiento de reestructuración empresarial ante las cámaras de comercio. Esa circunstancia evidencia que el interés del legislador extraordinario es que las partes definan rápidamente y sin necesidad de la presencia de un juez los términos y condiciones en que se atenderán las obligaciones²³, lo cual, dicho sea de paso, se ajusta a las tendencias modernas en la materia (entre otras, a la directiva sobre insolvencia de la comunidad económica europea de reciente expedición) y al reconocimiento de que la crisis es un problema fundamentalmente de contenido económico.

      El hecho de que en los dos casos intervenga una autoridad, ya sea administrativa con atribuciones judiciales, o un particular que cumple funciones administrativas, no desnaturaliza el rasgo que se comenta, pues la negociación está por fuera de un trámite propiamente dicho. En ese aspecto, se debe recordar como antecedente la Ley 550 de 1999, que implicó una nueva forma de ver y tratar la insolvencia, en especial en la fase recuperatoria. En esa medida, la validación constitucional²⁴ dada a dicho estatuto constituye sin duda un precedente importante y permite determinar los reales alcances de su aplicación.

      La inclinación hacia mecanismos negociales se explica, entre otras razones, por el estado previo a la pandemia y la imposibilidad consecuente de manejar la crisis generada mediante mecanismos de naturaleza judicial²⁵. En ese sentido, el nuevo sistema se inclina por aplicar soluciones no judiciales, rápidas, eficaces y eficientes, y por ello las intervenciones de las autoridades deben estar limitadas a lo estrictamente necesario, como la resolución de las objeciones y la confirmación del acuerdo²⁶.

      No obstante, se observa con preocupación que la regulación en materia de levantamiento de medidas cautelares contenida en el Decreto 772^[27] desestimula este rasgo, en la medida en que ello solo se producirá para los instrumentos de carácter judicial. En otras palabras, el hecho de que el levantamiento automático de medidas cautelares solo se produzca para los procesos de reorganización ordinario y abreviado., y por tanto no aplique para la negociación de emergencia y los acuerdos de recuperación empresarial, constituye un desestímulo para su implementación. La experiencia colombiana muestra que el acogimiento a los procesos de insolvencia es tardío, y en esa medida es claro que al momento de su iniciación ya hay procesos ejecutivos y demandas cautelares en contra del deudor por lo que, en ese aspecto, dicha previsión normativa es contraria al rasgo que se explica.

E. Amplitud del radio de acción de los operadores de insolvencia

      Habida cuenta de la magnitud de la crisis derivada de la pandemia, los Decretos 560 y 772 ampliaron el radio de acción de los operadores jurídicos para incluir a las cámaras de comercio, directamente o a través de sus centros de conciliación, siguiendo la misma tendencia que en el pasado acogió la Ley 550 de 1999^[28], y que se hace necesaria dada la imposibilidad de que las actuales autoridades competentes, es decir, la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, atiendan de manera eficiente los mecanismos de recuperación existentes.

      Al respecto, es de destacar que la presencia de las cámaras se justifica por su origen gremial y, en especial, por el hecho de tener presencia en todo el territorio nacional²⁹, de manera que entidades homogéneas, de un mismo origen y con una misma política puedan manejar de manera eficiente las reestructuraciones empresariales, brindando a todos los empresarios idénticas posibilidades de recuperación.

      En este punto conviene indicar que una de las discusiones de constitucionalidad propia del trámite de revisión automática del decreto 560 la generaron algunos centros de conciliación que consideraron que la atribución dada a las cámaras de comercio lesiona el principio de igualdad y el derecho de acceso a la administración de justicia, al excluirlos del trámite de reestructuración de acreencias. En opinión del autor ello no implica trasgresión alguna dada la libertad de configuración legislativa con que cuenta el legislador en materia de insolvencia, y en especial por el antecedente de la Ley 550 de 1999, que asignó competencia privativa a las cámaras de comercio para conocer de los trámites de reestructuración de las empresas no sujetas a vigilancia estatal.

F. Celeridad en los mecanismos

      Las normas se orientan hacia términos cortos de negociación, y en ese sentido es de destacar que el Decreto 560 establece que la negociación se debe adelantar en un término de tres meses, lo que marca claramente la tendencia de que las soluciones se adopten rápidamente, para lo cual prescinde de etapas procesales y de la intervención previa de una autoridad judicial. Las estadísticas de la Superintendencia muestran que un proceso de reorganización dura en promedio veinte meses, plazo que no es compatible con las actuales circunstancias de la pandemia³⁰.

      Si bien ello resulta razonable, se debe tener en cuenta que la reducción de términos no se puede predicar exclusivamente de las partes, y en esa medida debe ir acompañada de respuestas oportunas de los operadores jurídicos. En todo caso, es de resaltar que ello impone una nueva cultura de las entidades financieras para definir las fórmulas o propuestas de pago presentadas por el deudor pues las prácticas tradicionales de comités, juntas directivas y consulta de decisiones de casas matrices del exterior necesariamente debe ser replanteada. La intención de la nueva regulación es buena, pero debe estar acompasada