Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia. Juan José Rodríguez

      De otra parte, desde ya se puede evidenciar que en algunos casos, y con miras al cumplimiento de los plazos, que dicho sea de paso son de naturaleza legal y por tanto improrrogables, se deben iniciar de manera informal negociaciones con grupos de acreedores de modo que el plazo de los tres meses permita adoptar el acuerdo. Esta práctica será útil en la medida que esté gobernada por el principio de buena fe y orientada hacia la celebración pronta de acuerdos.

G. Intervención judicial restringida

      El nuevo estatuto no suprime la intervención judicial como hubiera sido deseable, sino que se orienta a una intervención judicial restringida o limitada³². En ese sentido, se echa de menos que no se hubiera adoptado un sistema similar al establecido para el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, en el que la participación del juez o de la autoridad judicial solo se da en caso de conflicto. Tampoco se adoptó el criterio establecido por la Ley 550 de 1999 según el cual la intervención de la autoridad judicial para confrontar la legalidad de los acuerdos de reestructuración exigía demanda de la parte interesada. En conclusión, la solución adoptada por el legislador extraordinario es tímida, y en la práctica no contribuirá del todo a la descongestión por la que se inclina el estatuto, ya que reafirma la intervención judicial para la confirmación del acuerdo.

      El hecho de que el acuerdo sea un contrato colectivo, y que por tanto sea obligatorio para todos los acreedores, incluso para los ausentes y disidentes, no parece argumento suficiente para que la autoridad judicial tenga un control automático. Es necesario romper ese paradigma y partir de la base de que en ese tipo de contratos no siempre se requiere la intervención judicial y que una decisión por mayoría no la impone per se, como sucede con las decisiones adoptadas al interior del máximo órgano social o de una asamblea de copropietarios. Bajo esa premisa, se insiste en que la regulación es tímida.

      Además, se reitera que las normas no excluyen la intervención judicial, con lo cual es claro que el deudor y los acreedores cuentan con instrumentos y oportunidades para plantear sus diferencias, razón por la cual no existe denegación de justicia. No obstante, suscita preocupación la supresión de muchos trámites³³ en el mecanismo de negociación de emergencia, como el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, la entrega de recursos, la continuidad de contratos o, incluso, de acciones revocatorias, lo cual exige repensar si la supresión de la intervención judicial debe darse también en asuntos como los que se comentan. Sin duda, esta situación generará mayor litigiosidad y confrontación, solo que no será ventilada ante los jueces de insolvencia o las autoridades especializadas, sino ante la justicia ordinaria, generando de paso mayor congestión.

      En todo caso, es de rescatar el interés del legislador extraordinario en ese aspecto, y por ello es posible afirmar que la nueva regulación no abandona al deudor y a sus acreedores, y que, en esa medida, las restricciones procesales procuran centrar la actuación en lo fundamental: la celebración de un acuerdo con fuerza vinculante³⁴. Siendo ello así, es claro que el deudor tiene mayor protección en los mecanismos concursales tradicionales, lo cual marcará claramente una inclinación hacia ellos, en especial ante la existencia de acreedores confrontacionales, y de igual forma, para los acreedores que no cuentan con suficientes elementos para cuestionar los actos del deudor.

H. El presupuesto subjetivo

      Uno de los aspectos que mayor discusión generó en la reciente expedición de las normas fue el tradicional presupuesto subjetivo, es decir, el ámbito de aplicación, en el sentido de establecer si las nuevas reglas son aplicables exclusivamente a deudores que acceden por primera vez a un mecanismo recuperatorio o, si se quiere, utilizando la terminología legal, a “… las empresas que se han afectado como consecuencia de la pandemia”, o si los nuevos instrumentos son predicables también de empresas que previamente hayan sido admitidas a un proceso de reorganización. En ese aspecto se insiste en la aplicación general o extensiva de las alocuciones empleadas por los textos legales, pues es perfectamente posible que una empresa que previamente tramite un proceso recuperatorio o que se encuentre ejecutando un acuerdo con los acreedores se vea afectada por la pandemia. Un ejemplo pone en evidencia lo anterior: una empresa propietaria de una cadena de restaurantes es admitida a un proceso de reorganización antes del inicio de la pandemia, y mal puede afirmarse que las medidas adoptadas por el gobierno nacional, en especial, el aislamiento y el cierre de los establecimientos de comercio de ese tipo, no la afecte. El ejemplo evidencia una verdad de a puño, y no merece mayores esfuerzos para su comprensión.

      Si bien hay reglas³⁵ que regulan situaciones precisas para empresas que estaban tramitando un proceso de reorganización, por las razones antes expuestas no es admisible considerar que su ámbito de aplicación sea solo ese, por cuanto ello daría lugar a una asimetría entre la regulación de los procesos de reorganización previos y los iniciados como consecuencia de la pandemia, tratamiento diverso que no tiene una justificación razonable.

      De igual forma, se debe entender que el ámbito de aplicación también abarca las empresas que estén ejecutando acuerdos de reestructuración, y en esa medida es por lo menos impreciso que las reglas dispuestas para la ampliación de los plazos pactados en los acuerdos no les apliquen, y en ese sentido no se aprecia una justificación razonable que dé lugar a su exclusión³⁶. En conclusión, los mecanismos establecidos por la nueva regulación aplican para las empresas del sector real, independientemente de que previamente hayan tramitado un proceso de insolvencia, o de cuál sea el mecanismo recuperatorio que estén ejecutando, partiendo de la premisa elemental de la afectación como consecuencia de la pandemia, y en especial de las medidas adoptadas para enfrentarla³⁷.

      Finalmente, y en una clara similitud con la filosofía de la Ley 550 de 1999, el ámbito de aplicación de la nueva regulación se extiende a las empresas que estaban excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, entre ellas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras de salud y las clínicas, para las cuales se consagró el mecanismo de reestructuración de deudas que se adelanta ante las cámaras de comercio.

      Y si bien ello parece razonable dados los efectos de la crisis sobre todo el tejido económico, suscita preocupación la atribución de dicha potestad a las entidades que ejercen supervisión sobre tales sujetos, pues les permite disponer de manera oficiosa el inicio de una intervención con fines de administración o, incluso, una liquidación forzosa administrativa en el supuesto de cesación de pagos.

I. El presupuesto objetivo

      Este presupuesto corresponde técnicamente a la definición de la crisis o, si se quiere, a la identificación de las circunstancias financieras y económicas que imponen la iniciación de un proceso de insolvencia o, en general, de un mecanismo concursal. Al respecto cabe recordar que tradicionalmente el legislador se ha orientado hacia un concepto material, verificable y cuantificable, que sea indicador fidedigno de anormalidad y que se traduzca en la imposibilidad de atender las obligaciones y la consiguiente afectación de la situación patrimonial del afectado. Así, la cesación de pagos es un instrumento suficiente para iniciar los procesos de insolvencia ya sea en fase recuperatoria o liquidatoria, pues responde a una situación anómala o atípica que exige la intervención del Estado, y que tiene alcances mayores al simple incumplimiento de obligaciones.

      Sin perjuicio de las ventajas que la cesación de pagos pueda generar, es claro que la concursalidad contemporánea reclama intervenciones más oportunas o, si se quiere, anticipadas, y por eso recientemente se ha venido hablando de precrisis, de preinsolvencia, de alertas tempranas o, en general, empleando equivalencias idiomáticas que imponen la intervención del derecho antes de que el incumplimiento se presente. En ese sentido, cabe resaltar que la nueva regulación no le apostó a una definición más amplia de presupuestos de apertura, sino que conservó la existente, en un claro mensaje para no propiciar