Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia. Juan José Rodríguez

de ser necesarios por la generalidad de la crisis, son estimulados por otras disposiciones, como las referidas a los contratos de arrendamiento.

      De otra parte, y en un claro mensaje frente a la no utilización del proceso de reorganización y la validación de acuerdos extrajudiciales establecidos en la Ley 1116 de 2006, es decir, a los mecanismos recuperatorios tradicionales o, si se quiere, ordinarios o comunes, la nueva normatividad suspendió para ellos el supuesto de incapacidad de pago inminente, lo que evidencia claramente la imposibilidad para un deudor de acceder a ellos en este caso, limitando su aplicación a la tradicional cesación de pagos. Ello exige pensar si dicha postura es adecuada, en la medida en que, para algunos casos, la protección de los mecanismos concursales tradicionales es más eficiente, o hay una negociación más favorable para el deudor que la ofrecida por los nuevos instrumentos. En este sentido el tiempo dará el veredicto, y se observa con preocupación que los deudores solo acudirán a él cuando su estado de crisis sea más complejo.

J. Estímulo a la financiación

      Las normas reconocen que una de las necesidades de las empresas en insolvencia es el crédito fresco que les permite ser competitivas, pues mientras una empresa in bonnis tiene acceso a la banca y a facilidades con proveedores, una empresa que tramita un mecanismo concursal recuperatorio formal no puede acceder a ellas, y es por eso que el nuevo estatuto privilegia a quienes aportan recursos a la compañía, lo que de una u otra forma asegura su viabilidad³⁸.

      Esta postura no es ajena al derecho colombiano, y en esa medida cabe recordar que fue introducida en las leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006, solo que el nuevo estatuto la diseña de una manera más efectiva, procurando la protección de la empresa y de contera la de sus acreedores³⁹, pues las reglas van más allá de la protección de los créditos post o los gastos de administración, y equiparan a los financiadores con los créditos de la primera clase. En todo caso, es de destacar que en la práctica la sola protección de los créditos post no parece suficiente para asegurar su otorgamiento, y en esa medida parece razonable el interés del legislador en la materia, pues es claro que solo con esquemas de financiamiento es posible lograr los objetivos propuestos.

K. Estímulo a la inversión

      En concordancia con lo expuesto, y siguiendo la tendencia contemporánea las normas de emergencia se inclinan hacia el ingreso de terceros bajo la premisa de que la empresa puede funcionar en sus manos, siendo lo importante su continuidad, independientemente de su titularidad. Bajo esa premisa, el derecho anglosajón ha consagrado figuras como el cramdown power, destinadas a la imposición forzada de acuerdos y a la transferencia de la unidad productiva a manos de terceros asegurando con ello su existencia⁴⁰.

      En esa línea de pensamiento, y siguiendo la regla del derecho francés de “Viva la empresa y mueran los empresarios”, el Decreto 560 procura el ingreso de terceros pues lo que interesa fundamentalmente es su conservación sin reparar en la titularidad⁴¹.

      Son varias las reglas que apuntan a dicho objetivo: i) el artículo 4.º que regula el descargue y en virtud del cual en este caso se puede “2.4. Disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios”. De igual manera, el artículo 6.º que regula el salvamento de empresas en estado de liquidación inminente⁴², según el cual: “Igualmente, en providencia se ordenará cancelación de acciones de los anteriores accionistas”. En todos estos casos se extinguen los derechos de los antiguos accionistas, lo que para algunos puede implicar la trasgresión del artículo 58 constitucional.

      En nuestra opinión, las reglas previstas en el Decreto 560 que permiten la cancelación o extinción de los derechos de los accionistas, no trasgreden la norma constitucional⁴³, ni implican una expropiación por las siguientes razones:

      i) El descargue aplica en aquellos casos en que el valor de la empresa en marcha es menor al monto de sus pasivos, razón por la cual la participación de los socios es negativa y, en esa medida es una propiedad sin ninguna representación patrimonial. Por ello se puede afirmar que, como consecuencia del ingreso de terceros, los socios nada pierden en la medida que nada tenían, pues la empresa técnicamente no era de ellos, sino de los acreedores⁴⁴.

      ii) En el caso de la salvación de la empresa en estado de liquidación inminente, se parte de la frustración del mecanismo recuperatorio, es decir, los socios tuvieron la posibilidad de celebrar un acuerdo con sus acreedores y no lo lograron. En esa medida, es coherente que el sistema permita el ingreso de un tercero, máxime cuando esta hipótesis parte del supuesto de que el patrimonio es negativo.

      Estas figuras imponen un cambio de paradigma y de enfoque, pues ya el interés no gravita en la protección del derecho de propiedad y en la determinación de la suerte de la empresa en manos de los socios o accionistas, sino que dada su trascendencia es necesario un cambio de óptica que permita romper el hilo umbilical entre la organización empresarial y la propiedad de los socios. En todo caso es pertinente destacar que las instituciones están pensadas para hipótesis en las cuales el valor patrimonial de los socios es inexistente o negativo, y en esa medida se descarta cualquier reproche de constitucionalidad.

L. Flexibilidad y ductilidad

      No admite discusión que la insolvencia es un problema de contenido económico, y en esa medida se deben encontrar soluciones flexibles, y rechazar aquellas estructuradas sobre postulados rigurosos y formales. En ese aspecto, las normas de emergencia propician medidas para procurar la conservación de la empresa, como la capitalización de pasivos, la subordinación del pasivo, el descargue, los pactos de deuda sostenible y otros más⁴⁵, en una enunciación de hipótesis y no en una limitación, y en esa medida las partes gozan de autonomía para acoger cualquier otra alternativa que apunte a dicho objetivo. En términos generales se trata de brindar a las partes, es decir al deudor y a los acreedores, una gama de instrumentos suficientes para construir soluciones que tiendan a la recuperación⁴⁶.

      Una muestra de ello es la incorporación al derecho positivo de la figura de pasivo sostenible, cuya receptividad por las instituciones financieras y en los acuerdos de reperfilamiento ya estaba dada en la práctica negocial, y que impone una nueva forma de entender reglas como el pago íntegro del capital o la exigencia de determinados requisitos para la procedencia de las quitas. Se trata claramente de un marcado reconocimiento de la realidad financiera y la flexibilidad consecuente para los operadores jurídicos.

M. Laxitud en la atención de gastos de administración

      Los gastos de administración, y en especial su protección, provienen de la forma en que los jueces constitucionales⁴⁷ entendieron la naturaleza de los mecanismos recuperatorios y los signos de viabilidad de las compañías. Bajo esa medida de tiempo atrás en derecho colombiano se ha venido insistiendo en la necesaria atención de los gastos de administración bajo dos premisas: i) proteger la confianza de quienes apuestan a la recuperación de la compañía, y ii) ser signo de viabilidad, dado el efecto positivo que registra la imposibilidad de pagar acreencias anteriores y el destino exclusivo de la caja para la atención del pasivo corriente o post.

      Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la pandemia impide claramente a las compañías que estén tramitando un mecanismo recuperatorio atender normalmente sus gastos de administración, razón por la cual la nueva regulación permite aplazar su satisfacción por un período de tres meses, luego de lo cual el deudor debe proceder a su pago. Esta regulación es similar a la consagrada en su época por la Ley 550 de 1999, que toleraba un aplazamiento de hasta noventa días para proteger a los acreedores y evitar abusos del deudor.

      En todo caso, vale la pena resaltar que dicha posibilidad solo es admisible bajo la necesaria afectación