Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia. Juan José Rodríguez

vinieron a ser recogidos en la reglamentación y la nueva regulación. Sin duda esta medida constituye una nueva expresión de la concursalidad, pues el solo acogimiento a los mecanismos recuperatorios no asegura la recuperación de la compañía y se justifica como medida transitoria⁴⁸.

N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor

      En línea con lo expuesto, y en reconocimiento al contenido económico de la crisis, la nueva regulación consagra varias reglas para favorecer la caja del deudor, habida consideración de que por las medidas adoptadas para el manejo de la pandemia, en especial por el aislamiento social, se reducen sus ingresos, siendo necesario privilegiar todas aquellas soluciones que apunten a darle liquidez y por eso, además de las opciones de financiamiento e inversión provenientes de terceros, se permite que el deudor pueda vender activos con miras al pago de acreencias laborales y de proveedores sin necesidad de autorización previa del juez del concurso⁴⁹. En ese sentido, es de resaltar que la regulación es tímida en la medida en que la enajenación de activos no está concebida para obtener recursos frescos para capital de trabajo, sino a la atención de los créditos laborales y de proveedores sujetos al mecanismo recuperatorio.

      Teniendo en cuenta lo anterior, las enajenaciones de activos con propósitos distintos requieren la intervención de la autoridad judicial, lo que de una u otra forma implicará mayor desgaste de la autoridad judicial, lo que se explica dada la necesidad de proteger a los acreedores frente a los actos de disposición del deudor, inclinándose en este caso el legislador hacia una marcada protección de los acreedores.

      En ese orden de ideas, el decreto adopta algunas medidas tributarias⁵⁰, por demás temporales (solo aplicaron hasta el 31 de diciembre de 2020), que resultan proporcionadas para asegurar el fin propuesto, aliviar la caja del deudor, lo cual apunta a un objetivo mucho más vasto e importante: que el deudor pueda atender a sus trabajadores y sus proveedores para que no se rompa la cadena de pagos y, en esa medida, paliar los efectos nocivos de la parálisis que se vive. Es necesario que exista consumo, puesto que la actividad económica descansa sobre tres bases: consumo, producción y crédito. Por ello, todo aquello que propicie la reactivación a través de un consumo responsable encuentra razonabilidad, justificación y proporcionalidad con el orden constitucional vigente.

      Finalmente, la expresión más paradigmática del favorecimiento de la caja del deudor es el levantamiento automático de las medidas cautelares para los procesos de reorganización ordinario y abreviado, lo que implica el restablecimiento del tratamiento contenido en el artículo 143 de la Ley 222 de 1995, según el cual, se levantaban las medidas cautelares decretadas sobre bienes distintos a activos fijos sujetos a registro. En este caso, y como muestra de una medida que contribuye a la descongestión judicial, se dispone el levantamiento automático de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes distintos a los activos fijos, lo que indica claramente el interés del legislador para que el deudor cuente con la caja necesaria para desarrollar su actividad⁵¹.

O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes

      Una de las regulaciones novedosas, y muestra de la nueva concepción derivada de la insolvencia, corresponde a los acuerdos de reorganización en curso; de acuerdo con ella, los pagos que se debían efectuar en los meses de abril, mayo y junio de 2020 serán pospuestos y se harán junto con los pagos del mes de julio. Esta regulación evidencia claramente el interés del legislador para que las compañías no se vean avocadas a escenarios de incumplimiento, y en esa medida se trata de una moratoria por mandato legal que es bienvenida⁵².

      No obstante, es preciso evidenciar la insuficiencia de la regulación, pues los efectos de la pandemia impiden considerar que en el mes de julio una compañía pueda cumplir con todas las cuotas de los meses de abril, mayo y junio, lo cual dará lugar a que las compañías se acojan a las cláusulas de salvaguarda, a que los acreedores no denuncien el incumplimiento y, en algunos casos, a la audiencia de incumplimiento. Esta previsión puede tener como explicación el hecho de que al momento de la expedición del Decreto 560 no había certeza de los efectos de la pandemia, y en esa medida era arriesgado apostarle a tiempos mayores.

      Solo resta agregar que el legislador no incluyó a las empresas que aún se encuentran ejecutando acuerdos de reestructuración celebrados bajo el amparo de la Ley 550 de 1999 y que también se ven afectadas por la pandemia, omisión que parece estar orientada a considerar que los únicos acuerdos pendientes de ejecución son los consagrados por la Ley 1116 de 2006.

P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales

      En una clara muestra del favorecimiento de los mecanismos negociales, y de la amplitud en el abanico de opciones, las normas disponen que su fracaso, traducido en la ausencia de un acuerdo con sus acreedores, no le impide al deudor acudir a un proceso de reorganización ordinario o a una validación, lo que sin duda es un aliciente para la selección de esos mecanismos⁵³. Ello representa claramente una variación en la forma tradicional de entender los instrumentos recuperatorios, que siempre han tenido una semilla liquidatoria.

      En todo caso es preciso insistir en que dicha regla, sin duda favorable a los intereses del deudor, no puede ser entendida como un estímulo para negociaciones tardías, encaminadas a desgastar a los acreedores y obtener ventajas injustificadas, pues ello implicaría claramente ausencia de buena fe y abuso del derecho en la utilización del instrumento negocial. La invitación consecuente a todos los operadores es a que entiendan que la previsión comentada solo tiene como finalidad facilitar la recuperación de la empresa y en modo alguno que el instrumento sea utilizado con fines dilatorios; es tarea de todos censurar dicha conducta y propiciar la utilización eficiente del mecanismo.

      De todas maneras, se debe tener en cuenta que la posibilidad comentada solo aplica en caso de fracaso, es decir, de la ausencia de un acuerdo en los tiempos dispuestos para ello, pero no para eventos de incumplimiento del acuerdo celebrado, pues en tales casos hay lugar a los trámites dispuestos y la consecuente liquidación si no es superado.

Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario

      Dadas las implicaciones derivadas de la pandemia, es necesario acomodar el derecho ordinario para enfrentarla y superarla⁵⁴, lo que en este caso se traduce en la suspensión temporal de las siguientes reglas:

      i) La suspensión de la causal de disolución por pérdidas para todas las sociedades⁵⁵.

      Esta suspensión se explica por el interés del legislador en evitar un gran número de liquidaciones y dar un espacio temporal suficiente para la recuperación del tejido productivo; además, se da únicamente por un plazo de dos años, que resulta razonable dado el alongamiento de los efectos económicos de la pandemia para las empresas⁵⁶.

      Sin perjuicio de lo expuesto, se debe resaltar que las normas no propician la inactividad de los administradores sociales, sino que desincentivan el inicio de procesos liquidatorios, y por tanto, mal pueden entender que las normas propician inercia pues siguen existiendo deberes que les exigen diligencia y cuidado.

      ii) La suspensión de la incapacidad de pago inminente como causal de iniciación de los procesos de reorganización previstos por la Ley 1116 de 2006.

      De igual forma, y por un término de dos años a partir de la vigencia del Decreto 560 de 2020, se dispuso la no operancia de la incapacidad de pago inminente como causal para el inicio de un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, medida que parece coherente con el interés del legislador para que las empresas y deudores adopten soluciones negociales y se eviten los efectos de estigmatización derivados de los procesos de insolvencia tradicionales.

      iii)