Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia. Juan José Rodríguez

y sus derivados.

      Ahora bien, en lo que atañe a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades, es de reseñar que, pese a las medidas adoptadas en 2019, los resultados no son del todo satisfactorios frente a la situación descrita, tal como pasa a verse: en efecto, en enero de 2019 la Superintendencia registraba un total de 2.331 procesos, de los cuales 1.803 tenían carácter recuperatorio (procesos de reorganización) y 528 liquidatorios (liquidación judicial y liquidación por adjudicación), y durante ese año, se iniciaron 997 procesos (780 de carácter recuperatorio y 217 de carácter liquidatorio). De igual forma, en el curso de dicho año se terminaron 628 procesos (418 de carácter recuperatorio y 210 liquidatorios), lo que significa que al final del año 2019 esa entidad tenía 2.700 procesos, de los cuales 2.165 eran recuperatorios y 535 liquidatorios.

      Las cifras muestran que las respuestas de la Superintendencia no permitieron evacuar una suma igual o superior a los procesos que había iniciado en enero de 2019, dando lugar a que al 31 de diciembre de ese año hubiera aumentado su número.

      Otro aspecto a tener en cuenta es la amplitud y diversidad de los trámites al interior de los procesos de insolvencia, que en materia recuperatoria se traducen, entre otros, en: i) la incorporación de procesos ejecutivos; ii) el levantamiento de medidas cautelares; iii) la solicitud de autorizaciones de operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, y iv) la solicitud de autorizaciones de pago de acreencias.

      Del análisis de las cifras se deduce que a comienzos de 2020 la respuesta y atención de los procesos de insolvencia no fue oportuna por lo que fue necesario adoptar medidas para acelerar los ya existentes, pero especialmente para frenar el inicio de nuevos procesos¹².

      Los estudios de la Superintendencia indican que debido a la pandemia se iniciarán más de 5.000 procesos, cifra que supera en un 500% el número de procesos radicados en 2019^[13], lo que de bulto pone de presente la inviabilidad de continuar con el diseño de las estructuras concursales, y obliga a dar un viraje de 180 grados hacia medidas negociales que les permitan a los empresarios superar la crisis mediante acuerdos con sus acreedores que se celebren en escenarios no judiciales¹⁴.

IV. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19

      Como quedó visto, las normas concursales ordinarias están previstas para manejar crisis usuales y propias de la normalidad de la actividad económica, y en esa medida se tornan insuficientes para administrar una crisis generalizada como la que se está viviendo por el Covid 19^[15]. En ese sentido, conviene preguntarse si, dados los efectos de la pandemia, lo procedente hubiera sido acudir al Congreso de la República y expedir una nueva regulación en materia de insolvencia, como sucedió con las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, respecto de lo cual cabe anotar que existe una diferencia de fondo con dichos estatutos, y es la situación que hoy se vive, expresada en la parálisis de las unidades productivas, el desempleo y el freno al consumo, que imponen al Estado la adopción de medidas urgentes con miras a paliar los efectos nocivos de la crisis, máxime cuando ella es inédita y sus reales alcances no se han determinado, entre otras razones por la incertidumbre frente a su finalización.

      Sin embargo, el hecho de que varias de las reglas contenidas en los decretos de emergencia sean tomadas de la Ley 550 de 1999 impone considerar si se trata de medidas suficientes o si simplemente corresponden a reformas al régimen concursal ordinario. En esa materia habrá de insistirse en que la situación generada por la pandemia exige otro tipo de medidas, si se quiere más audaces, de choque, que rompan paradigmas y que sean más eficientes y eficaces.

      En conclusión, se trata de una situación catastrófica que exige adoptar medidas de manera inmediata y urgente, y donde el derecho concursal debe valerse de otros elementos que permitan enfrentar los efectos derivados de una situación crítica de todo el tejido económico y, en ese sentido, se requieren disposiciones excepcionales, especiales y temporales, dada la situación a la que se enfrenta¹⁶.

      Vista la justificación de una nueva regulación concursal, procede en este caso resaltar sus principales características, ejercicio que se acometerá enseguida.

V. RASGOS DISTINTIVOS DE LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA EXPEDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA

      Antes de identificar o definir los rasgos distintivos de la nueva regulación, es necesario tener en cuenta que se han expedido dos decretos legislativos y dos reglamentarios, los cuales tienen las limitaciones propias de su naturaleza, y por ello solo deben estar enderezados a superar las causas y los efectos generados por la pandemia, de forma que su finalidad no es modificar el derecho concursal ordinario. De otra parte, y como se aprecia en las exposiciones de motivos de cada uno de ellos, están soportados en una pluralidad y diversidad de razones, sumado al tiempo de expedición de cada uno y a que de una u otra forma son muestra de la incertidumbre generada por la pandemia, la insuficiencia de las medidas iniciales y la necesidad de ajustar algunas de las reglas inicialmente expedidas. Esta circunstancia dificulta el ejercicio que se acomete, y en algunos casos puede reflejar contradicciones en las regulaciones o en el logro de los objetivos inicialmente previstos.

      No obstante, a continuación se exponen algunas ideas a partir de las cuales se puede construir una caracterización de la nueva regulación, los principios que la orientan y sus fines, lo cual facilitará su aplicación y delimitará su real alcance y contenido.

A. Temporalidad

      Dadas las actuales circunstancias, especialmente críticas, y la necesidad consecuente de explorar alternativas y procurar soluciones novedosas que no respondan a estructuras concursales tradicionales, los decretos 560 y 772 se inclinan por una temporalidad de dos años¹⁷, término que se explica por la extensión de los efectos económicos de la pandemia, el pronóstico de restablecimiento de las economías a la normalidad y la necesidad de procurar soluciones efectivas que superen las actuales dificultades, en especial ante la incertidumbre de la permanencia del virus.

      La existencia de regímenes de insolvencia temporales no es ajena al derecho colombiano, y paradigma de ello es la Ley 550 de 1999, que dispuso un término de vigencia de cinco años. Muy seguramente algunas de las reglas de los nuevos estatutos se incorporarán como normas permanentes o se dispondrá su ampliación mientras se expide un nuevo estatuto concursal.

      La temporalidad está ligada a la necesidad de superar los efectos generados por la pandemia¹⁸, y en esa medida es necesario establecer las diferencias entre los límites temporales de los estados de emergencia y la vigencia de las normas expedidas en desarrollo de los mismos, para lo cual se debe tener en cuenta que en el término de treinta días previsto por el texto constitucional para el estado de emergencia no se traduce en un límite para las reglas adoptadas con base en aquel y, además, porque la regeneración del tejido empresarial y de la actividad económica, en un escenario tanto optimista como pesimista toma mucho más tiempo.

B. Conservación de los mecanismos concursales previos

      Un aspecto de especial importancia para dimensionar los rasgos de la nueva regulación es la conservación de los mecanismos previamente existentes, de manera que los deudores cuenten con un abanico de opciones que les permita escoger aquella que más se acomode a su situación. A diferencia de lo que ocurrió con la Ley 550 de 1999, en este caso no se reemplazó la regulación precedente, sino que se complementó¹⁹. Si bien ello resulta razonable, es necesario advertir que la consagración por el decreto 772 de un único régimen de insolvencia para empresas cuyos activos sean inferiores a 5.000 smlm desdice de la característica que se expone, así como del carácter marcadamente negocial de los nuevos instrumentos²⁰.

      El régimen preexistente