Berufsrecht und Haftung der Wirtschaftsprüfer. Richard Harder

Beruf ausüben, auf Antrag erteilen. Dabei soll die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung die Möglichkeit zur Einbeziehung berufsstandsfremden Fachwissens eröffnen, wozu fachlich erwünschte Quereinsteiger zählen. Hier kommen Berufe auf den Gebieten der Technik und des Rechtswesens in Betracht, wie z. B. Patentanwälte, Informatiker, Biotechnologen und Ingenieure. Das OVG Brandenburg bestätigte die Ablehnung einer Ausnahmegenehmigung für einen Diplomkaufmann, der zunächst Aktienanalyst und sodann bei einer WPG tätig war. Es fehle am berufsfremden Fachwissen.⁶¹⁾

      Bei der Beteiligung von Nicht-WP an der gesetzlichen Vertretung einer WPG ist das Gebot der verantwortlichen Führung durch WP zu beachten. Es wird konkretisiert durch die §§ 27 ff., insbesondere durch § 28 Abs. 1 Satz 1WPO.⁶²⁾ Danach muss die Mehrheit der gesetzlichen Vertreter einer WPG WP oder EU- oder EWR-Abschlussprüfer sein.

      5.4.2 Sonderfall 1: WPG oder EU- oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaft als gesetzliche Vertreter

      Persönlich haftende Gesellschafter einer WPG in der Rechtsform einer Personengesellschaft können auch WPG und EU- und EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften sein (§ 28 Abs. 1 Satz 2 WPO). Damit haben diese Gesellschaften zugleich die Eigenschaft von gesetzlichen Vertretern.

      Es bestehen also mindestens zwei Berufsgesellschaften, nämlich einerseits die WPG in der Rechtsform der OHG, KG oder Sozietät und andererseits die WPG oder die EU-oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaft, die die Rechtsstellung des persönlich haftenden Gesellschafters übernimmt. Mit dieser Ausgestaltung ist auch die Rechtskonstruktion einer GmbH & Co. KG für WPG zulässig.⁶³⁾

      5.4.3 Sonderfall 2: Ausländische Prüferberufe als gesetzliche Vertreter

      Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 WPO kann die WPK genehmigen, dass Personen, die in einem Drittstaat als sachverständige Prüfer oder Prüferinnen ermächtigt oder bestellt sind, neben Berufsangehörigen und EU- oder EWR-Abschlussprüfern gesetzliche Vertreter von WPG sein können, wenn die Voraussetzungen für ihre Ermächtigung oder Bestellung den Vorschriften der WPO im Wesentlichen entsprechen. Mit Ausnahmegenehmigung der WPK können auch RA, Patentanwälte und StB anderer Staaten gesetzliche Vertreter einer WPG sein, wenn sie einen nach Ausbildung und Befugnissen der deutschen Berufsqualifikation vergleichbaren Beruf ausüben (§ 28 Abs. 3 Satz 3 WPO).

      5.4.4 Residenzpflicht

      Zur Erfüllung der Residenzpflicht muss mindestens ein gesetzlicher Vertreter gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 bis 3 WPO, also ein WP, eine WPG, ein EU- oder EWR-Abschlussprüfer bzw. eine EU- oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaft, seine/ihre berufliche Niederlassung am Sitz der Gesellschaft haben (§ 28 Abs. 1 Satz 4 WPO). Der Sitz ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Der gesetzliche Vertreter muss in derselben politischen Gemeinde residieren wie die WPG. Entscheidend ist bei natürlichen Personen die berufliche Tätigkeit und nicht deren Wohnsitz.

      5.4.5 Umfang der Pflichten von WPG und von Nicht-WP als gesetzliche Vertreter

      Wenn die WPO von den Rechten und Pflichten spricht, dann werden im Gesetz immer nur „Wirtschaftsprüfer“ angesprochen (z. B. in § 43a WPO). Denselben Berufspflichten, die für Berufsangehörige gelten, unterliegen aber auch WPG. Das wird in § 56 Abs. 1 WPO klargestellt. Sie dürfen also z. B. keine gewerbliche Tätigkeit ausüben. Auch die Nicht-WP, die in einer WPG Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder persönlich haftende Gesellschafter sind, unterliegen gem. § 56 Abs. 1 WPO den Berufspflichten wie WP. Sie sind auch Mitglieder der WPK (§ 58 Abs. 1 WPO) und haben dieser gegenüber die gleichen Rechte und Pflichten wie WP.

      Ein Nicht-WP darf eine WPG nach außen rechtsgeschäftlich vertreten. Ihm kann auch Einzelvertretungsmacht erteilt werden.⁶⁴⁾ Eine Vertretung der WPG durch Nicht-WP ist jedoch ausgeschlossen in Fällen der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung von Jahresabschlüssen und Konzernabschlüssen. Dies ist eine Vorbehaltsaufgabe des WP. Diese Jahresabschlüsse sind allein von Wirtschaftsprüfern zu unterzeichnen (§ 32 WPO). Bei mittelgroßen Gesellschaften können auch vertretungsberechtigte vBP den Bestätigungsvermerk unterzeichnen. Entsprechendes gilt für sonstige Erklärungen im Rahmen von Tätigkeiten, die den Berufsangehörigen gesetzlich vorbehalten sind.

      Die Anzahl der gesetzlichen Vertreter von WPG und BPG, die nicht WP oder vBP sind, belief sich nach der Mitgliederstatistik der WPK am 1. 1. 2016 auf 938 Personen.⁶⁵⁾

      5.5 Gesellschafter

      5.5.1 Kreis der Gesellschafter

      Das Gesetz sieht einen beschränkten Gesellschafterkreis vor. Durch die Kapitalbindungsregelungen soll sichergestellt werden, dass die Mehrheit der Anteile in der Hand des Prüferberufs bleibt.⁶⁶⁾ Die zulässigen Gesellschafter sind in § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 1a WPO abschließend aufgezählt. Es handelt sich um einen detaillierten Katalog. Das Gesetz muss alle Gestaltungsmöglichkeiten erfassen und ist deshalb nicht sehr übersichtlich. Gesellschafter einer WPG können sein:

Berufsangehörige und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften,

EU- oder EWR-Abschlussprüfer und EU- oder EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften,

Angehöriger weiterer freier Berufe: vBP, StB, StBv und RA;

Personen, mit denen nach § 44b Abs. 2 WPO eine gemeinsame Berufsausübung zulässig ist,67)

Personen, deren Tätigkeit als Vorstandsmitglied, Geschäftsführer, persönlich haftender Gesellschafter oder Partner nach § 28 Abs. 2 WPO genehmigt worden ist, nämlich besonders befähigte Personen i. S. v. § 28 Abs. 2 Satz 2 WPO;

Angehörige ausländischer Prüfungsberufe (Drittstaatsprüfer), und zwar als natürliche oder juristische Personen oder als Personengesellschaft, sowie RA, Patentanwälte und StB anderer Staaten i. S. v. § 28 Abs. 3 WPO, deren Tätigkeit nach dieser Vorschrift genehmigt worden ist. Diese Personen müssen einen mit dem Beruf des WP vereinbaren Beruf ausüben.

      WP oder EU/EWR-Abschlussprüfer sowie WPG oder EU/EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften können nicht nur mehrheitlich, sondern ausschließlich Gesellschafter einer WPG sein.⁶⁸⁾ Auf der Beteiligungsebene sind EU/EWR-Abschlussprüfer bzw. EU/EWR-Abschlussprüfungsgesellschaften den WP und WPG völlig gleichgestellt.

      Die Gesellschafterfähigkeit von Personen, die nicht WP oder nicht EU- oder EWR-Abschlussprüfer sind, setzt grundsätzlich die Tätigkeit dieser Personen in der Gesellschaft voraus. Mindestens die Hälfte der oben genannten Personen, die nicht WP sind, müssen in der Gesellschaft tätig sein (§ 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1a WPO). Sofern diese Personen keine Stellung als gesetzliche Vertreter der WPG einnehmen, sind mit ihnen Anstellungsverträge als Nachweis der Tätigkeit abzuschließen. Dies gilt auch dann, wenn Prokura erteilt werden soll.⁶⁹⁾

      Bei WPG in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, KG und KG aA darf von den oben genannten Personen, die zulässigerweise Gesellschafter, aber nicht WP oder nicht EU- oder EWR-Abschlussprüfer sind, und die nicht in der Gesellschaft tätig sind, nur weniger als ein Viertel der Anteile am Nennkapital oder ein Viertel der Kommanditeinlagen gehalten werden. Das Gesetz spricht von einer einfachen Minderheitenbeteiligung (§ 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3a WPO).

      Beispiel Eine WPG in der Rechtsform der GmbH hat ein Stammkapital