Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

es ejecutada “definitivamente”. El doble grado, como es obvio, no altera la cognición, permitiendo solo un juicio diferente basado en el mismo grado de cognición de la sentencia impugnada.

La cognición de la sentencia, en el caso de ejecución inmediata, no es definitiva, sino exhaustiva. Ello es así porque después da la plena posibilidad de participación; no definitiva porque la sentencia aún tiene que pasar por el examen del tribunal. Para profundizar en la idea, es conveniente recordar el entendimiento de Domenico Borghesi, así expuesto: “voy a dedicar una última seña telegráfica a la ejecución provisional de la sentencia de primer grado, que representa un caso en que la ejecutividad tiene base en la cognición no definitiva, que se diferencia de modo nítido de aquellas antes examinadas, porque la cognición, aunque no siendo definitiva, en el sentido que la sentencia puede ser reformada en sucesivos grados de jurisdicción, es todavía plena y exhaustiva”134. Borghesi percibe claramente que la cognición de la “ejecución provisional”, por no ser definitiva y sí exhaustiva, es nítidamente diversa de la cognición de la decisión que concede la tutela anticipada contra el peligro, por ejemplo.

      2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba

Hay un procedimiento que sólo admite la producción de prueba documental y, además de esto, permite que el juez se niegue a resolver el litigio cuando el mérito depende de una prueba de otra especie para ser dilucidado. Esto es lo que acontece en el procedimiento de mandato de seguridad, considerado un procedimiento de naturaleza documental135.

      Esta restricción en la modalidad de prueba no puede ser confundida con una restricción a la posibilidad de participación para el convencimiento del juez, pues configura una restricción que no elimina la posibilidad que las partes influyan sobre la decisión, la cual, por esto, es capaz de generar cosa juzgada material. Es decir, el objetivo de la restricción de la prueba no es limitar la participación, sino acelerar la prestación de la tutela jurisdiccional, eliminando la posibilidad del uso de las pruebas que exigen más tiempo de la jurisdicción.

      Alguien podría decir que la prohibición del uso de la prueba diferente de la documental acaba implicando una limitación de la posibilidad que las partes participan de modo adecuado. Ocurre que esta limitación al uso de prueba no interfiere sobre el juicio, toda vez que el juez no está obligado a decidir cuándo hubo necesidad de producción de prueba diversa de la documental.

      Cuando el juez deja de juzgar el mérito por entender que depende, para ser debidamente elucidado, de otras modalidades de prueba, obviamente, no hay cosa juzgada material en relación al derecho material. Por esto, el demandante puede alegar nuevamente su derecho material a través de otra acción y ver lo analizado en un procedimiento abierto a todas las especies de pruebas (procedimiento común). Lo que no es posible, en este caso, es nuevamente insistir en el mandato de seguridad.

      Pero cuando la prueba documental es suficiente, o no es necesario prueba alguna, pues no se discute materia de hecho, la sentencia, al juzgar el mérito, produce cosa juzgada material. En el mandato de seguridad, cuando el juez juzga el mérito, aunque la participación esté limitada a la prueba documental, es plena y suficiente, no limitada, como las decisiones proferidas durante el curso del proceso.

      Si el juez juzga el mérito eventualmente, cuando no exista necesidad de prueba diversa de la documental, es correcto decir que la cognición exhaustiva también será eventual. En este sentido, la cognición es exhaustiva según la eventualidad de prueba y sólo en esta eventualidad viabiliza la cosa juzgada sobre el derecho material.

      2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados

      Como es sabido, el mandato de seguridad no puede ser utilizado contra los particulares. Su uso está destinado a combatir los actos del Poder Público. Sin embargo, no hay razón para admitir un procedimiento diferenciado, caracterizado por la celeridad y por la seguridad, como es el mandato de seguridad, sólo contra el Estado.

      En otros términos, no es razonable instituir un procedimiento de cognición exhaustivo según la eventualidad de prueba sólo contra el Estado. Esto tendría cabida hace más de cien años, cuando se pensaba sólo en la necesidad de proteger a un particular contra el Estado. Actualmente, el propio Estado tiene el deber de proteger a un particular contra otro. Se habla, en esta dimensión, de un deber de protección del Estado que requiere, además de acciones de hecho y prestaciones normativas de derecho material, la estructuración a nivel normativo de procedimientos efectivamente capaces de proteger a un individuo en contra de los demás. Es decir, no hay por qué suponer, como acontecía en una época en que los derechos fundamentales eran concebidos como derechos de defensa, que el procedimiento judicial deba estar estructurado solo para permitir la defensa del ciudadano contra el Estado.

Delante de esto, aunque los arts. 497 y 498 del CPC y 84 de la CDC, debidamente interpretados, puedan garantizar procedimientos semejantes al del mandato de seguridad —y, en algunos casos, hasta más adecuados— la reglamentación de una acción que no admita la producción de prueba diferente de la documental contra un particular, al limitar la extensión probatoria y así realmente garantizar la tempestividad de la tutela jurisdiccional, parece ser una respuesta al deber del Estado de instituir procedimientos idóneos a la protección de sujetos privados136.

      2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos

Propuesta la acción monitoria y estando la demanda debidamente instruida con “prueba escrita”137 el juez deberá conceder un mandato de pago, de hacer, de no hacer o de entrega de la cosa, confiriendo al demandado el derecho de presentar embargos, cuando se le da la oportunidad de hacer las alegaciones y producir las pruebas que considere necesarias para demostrar sus razones (arts. 700 y ss., CPC).

Ante la no presentación de los embargos o defensas del ejecutado, el mandato inicial será convertido en mandato ejecutivo, o mejor, en un “título ejecutivo”. Como es fácil percibir, la inercia del demandado, por tanto, tiene la aptitud de permitir el surgimiento del título ejecutivo, eliminando e impidiendo una mayor actividad jurisdiccional. Mejor dicho, la existencia de prueba escrita junto con la inexistencia de embargos, son suficientes para generar un título ejecutivo, inhibiendo el desarrollo de la actividad judicial cognitiva. En realidad, la prueba escrita libera al acreedor de producir cualquier otra prueba, dando al demandado la oportunidad de alegar y producir pruebas a través del embargo, los cuales, si no se oponen, permite la constitución del título ejecutivo138.

      El oportuno embargo al demandado, en el caso de que la acción haya sido instruida con una prueba escrita, es suficiente para tener la conclusión que las partes tuvieron amplias oportunidades para participar. Por lo tanto, debe ser alejada la idea que la cognición, en esta hipótesis, es sumaria. Subráyese que la cognición es sumaria cuando el juicio está formado ante la plena participación de las partes.

      2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la “acción principal”

      La urgencia de la concesión de la tutela jurisdiccional impone la postergación de la posibilidad de una plena participación. De modo que la concesión de la tutela jurisdiccional, en estos casos, puede ser admitida durante el proceso de cognición exhaustiva (de participación plena) o como el resultado de una acción en que la cognición es sumaria (participación limitada).

      Sin embargo, si es posible la concesión de la tutela durante el proceso de cognición exhaustiva, hay poca razón para aceptar una acción sumaria seguida de una acción de cognición exhaustiva. Alguien podría decir que esto es recomendable en situaciones en que el demandante, delante de una situación de urgencia, tienen dificultades para presentar inmediatamente prueba documental. La única justificación para la admisión de dicha acción sería la urgencia, delante de la imposibilidad del demandante de reunir todas las pruebas para proponer la acción de conocimiento y requerir la tutela anticipada.

      Acontece que no hay motivo para admitir una acción de cognición sumaria sólo porque aún no se han reunido todas las pruebas necesarias para la interposición de la acción del conocimiento. Recuérdese, en primer lugar, que, si la urgencia estuviere realmente