Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

101 Liebman, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile – Principi. 5. ed. Milano: Giuffrè, 1992. v. 1, p. 318. En esa misma línea Neves e Castro e Pontes de Miranda: Podemos definir las pruebas en su sentido más amplio: - el medio por el cual la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad. En su sentido jurídico, sin embargo, las define nuestra ley civil - una demostración de la verdad de los hechos alegados en juicio” (Theoria das provas e sua applicação aos actos civis. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 14 – escrito como en el original).

      102 Satta, Salvatore; Punzi, Carmine. Diritto processuale civile. 12. ed. Padova: Cedam, 1996, p. 219.

      103 Ibidem.

      104 Idem, pp. 219-220.

      105 Verde, Giovanni. Prova (diritto processuale civile) cit., pp. 589 y ss.

      106 Idem, p. 590.

      107 En este paso, las ideas Verde tienen íntima relación con los de Couture, para que una actividad probatoria judicial se asemeje a la prueba matemática: “Más que un método científico de investigación, la prueba civil se asemeja, como se ha dicho, a la prueba matemática: es una operación de verificación de exactitud o error de una operación anterior” (Fundamentos del Derecho procesal civil, 3 ed Buenos Aires: [...] Depalma, 1993, pp. 219 y ss.).

      108 Taruffo, Michele. La prova dei fatti giuridici – Nozioni generali cit., p. 421. Taruffo presenta innumerables significados para la palabra “prueba”, destacando cada uno de los posibles aspectos de la cuestión.

      109 Verde, Giovanni. Prova (diritto processuale civile) cit., pp. 587-588.

      110 Idem, ibidem.

      111 Pisani, Mario. Op. cit., p. 465.

      5. La cognición

      SUMARIO: 51. La importancia de la técnica de la cognición para la construcción de procedimientos adecuados para los casos concretos - 2. La técnica de la cognición - 2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial - 2.2. La cognición en sentido horizontal - 2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia - 2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa - 2.5. La técnica de la cognición sumaria - 2.6. La impropiedad de hablar en juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria - 2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto - 2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material - 2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material - 2.10. La cognición exhaustiva, mas no definitiva - 2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba - 2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados - 2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos - 2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la “acción principal”

      1. LA IMPORTANCIA DE LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADECUADOS PARA LOS CASOS CONCRETOS

      La poca sensibilidad de la necesidad de adecuación del proceso al derecho material, aliada a la fascinación que el procedimiento ordinario despertó en los procesalistas, permitió el surgimiento de lagunas en el sistema procesal de tutela de derechos. Recuérdese que, en determinada época, la instrumentalidad del proceso fue confundida con su neutralidad en relación con el derecho material. Sería necesario sólo una especie de procedimiento, puesto que se creía que éste tendría la aptitud para propiciar una tutela adecuada a todas las situaciones de derecho material, además de imaginar que el juez no debía decidir durante el proceso.

Es cierto que la universalización del procedimiento ordinario no perjudicó a todos, no sólo porque algunos procedimientos especiales fueron pensados para algunas situaciones, e incluso para privilegiar ciertas clases y posiciones sociales, sino también porque el procedimiento ordinario, seguido por el proceso de ejecución, puede ser presentado como efectivo para la tutela de determinados derechos patrimoniales112.

      Sin embargo, la insensibilidad inherente a la neutralidad del procedimiento ordinario no sólo dejó a los “nuevos derechos” sin protección adecuada, sino que también condujo al abandono de las técnicas de construcción de los procedimientos diferenciados, vale decir, de los procedimientos adecuados a las diferentes situaciones de derecho material.

      Si el procedimiento ordinario es neutro en relación al derecho material, el reserva a las partes la posibilidad de discusión de cualquier cuestión relativa al conflicto de intereses (considerado en el plano preprocesal) y al juez la cognición plena y exhaustiva de aquello que el demandante lleva a su conocimiento. Entre tanto, para la construcción de procedimientos diferenciados, es posible, por ejemplo, restringir la materia que puede ser alegada y probada por las partes, admitir sólo la producción de pruebas documentales, insertar en el procedimiento una técnica que permite al juez formar un juicio a partir de parte de la prueba que puede ser producida (anticipación de tutela) o aún concebir un procedimiento que pueda viabilizar la tutela definitiva mediante la inercia de demandado para presentar embargos o incluso proponer una “acción inversa”.

      No hay duda de que siempre existirán procedimientos diferenciados, pero éstos siempre fueron tratados como excepciones, y no como imperativos para la prestación de la tutela jurisdiccional. Por eso, tales procedimientos muchas veces escondieron privilegios procesales a determinados derechos y posiciones sociales. Como tales privilegios resultan de limitación de las alegaciones o de la posibilidad de sumarización del juicio, ellos sólo pueden ser comprendidos a partir de la técnica que legitima la restricción de la cognición judicial, las alegaciones y de la prueba.

      Como es fácil percibir, la técnica de cognición posee nítida relación con la temática de la prueba, especialmente por tener condiciones para responder de cuestiones extremadamente importantes para su adecuado entendimiento: i) ¿cuál es el límite de la cognición (o del conocimiento) del juez y, por tanto, ¿cuál es la materia que puede ser objeto de prueba, ya que sólo puede ser probado aquello que el procedimiento entiende que puede ser conocido? ii) ¿la limitación de la cognición judicial puede eliminar la posibilidad de la parte de presentar determinada pregunta al juez? iii) ¿la restricción de la cognición, puesta en la ley que define la estructura del procedimiento, es válida por sí misma? iv) ¿la cognición del juez puede darse por satisfecha en el curso del proceso de conocimiento, con una parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes (con la limitación de la participación)?, v) ¿en qué hipótesis del procedimiento puede definir la modalidad de la prueba que puede ser utilizada y, aun así, afirmar que la sentencia produce cosa juzgada material? vi) o ¿qué sucede en las situaciones en las que el demandante produce la denominada “prueba escrita” y el demandado no presenta los llamados embargos al mandato (procedimiento monitorio)?, y vii) ¿es posible pensar en procedimientos que permitan al juez dictar sentencias basadas en parte de las pruebas que pueden ser producidas, vinculando la cosa juzgada material a la no interposición de una acción inversa por el vencido en el proceso?

Como se ve, la técnica de la cognición es importante no solo como auxilio en la construcción de procedimientos adecuados113, sino también como un contraste de la legitimidad de los procedimientos instituidos. La relación entre la técnica de cognición y el tema de la prueba reside,