Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

y no sólo la parte demandada, presentó una acción de la cognición exhaustiva, porque relevaría no solo la decisión concesiva (o tutela de derecho), sino que igualmente la denegatoria.

      6. La cuestión del convencimiento judicial

      SUMARIO: 1. Búsqueda de la verdad y convicción de la verdad - 2. Convicción de la verdad y participación del juez - 3. Limitaciones de la prueba por el proceso - 4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial - 5. La acentuación de la función de verosimilitud. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip y la verosimilitud preponderante - 6. La tesis de Gerhard Walter - 7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponderante - 8. El convencimiento judicial y la regla de la carga de la prueba - 9. Los derechos difusos y colectivos y las hipótesis en que la ley afirma que la sentencia desestimatoria por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material

      1. BÚSQUEDA DE LA VERDAD Y CONVICCIÓN DE LA VERDAD

      Es oportuno esclarecer la distinción entre la búsqueda de la verdad y la convicción de la verdad. Cuando se afirma que la prueba no puede reflejar la verdad, se alude a una idea que hace mucho tiempo ha estado presente en la filosofía. Lo que se pretende decir es que la esencia de la verdad es inalcanzable. Y no sólo por el proceso, sino por cualquier mecanismo que proporciona la verificación de un hecho pasado. Aunque esto sea bastante evidente en otras áreas del conocimiento, el derecho no puede librarse del peso de la idea que el juez, para aplicar la ley al caso concreto, debe encontrarse “iluminado por la verdad”.

      La influencia de este dogma sobre el derecho procesal civil acaba generando problemas para la comprensión de la cosa juzgada material. Es costumbre decir, por ejemplo, que la cosa juzgada material encuentra respaldo en el encuentro de la verdad. O bien que la cosa juzgada material debe ser la expresión de la verdad de los hechos. Sucede que la cosa juzgada material no tiene —ni puede tener— el fundamento en el encuentro de la verdad, ya que es inalcanzable por el proceso.

      La cosa juzgada material tiene que ver con la necesidad de definición de los casos conflictivos. Lógicamente, una decisión definitiva sólo es legítima cuando resulta de un proceso que confiere a las partes una adecuada oportunidad de participación. Es esta participación que legitima la cosa juzgada material y no el encuentro de la verdad de los hechos.

      Tal explicación da base a la prohibición de ser rediscutidos los hechos ya definidos, aunque sea a partir de otras pruebas. Ahora bien, si esta prohibición no existiese, el juzgamiento de mérito no pondría fin al conflicto de intereses, puesto que una otra prueba siempre sería capaz de abrir oportunidades para su rediscusión.

Es evidente que la imposibilidad del juez para descubrir la esencia de la verdad de los hechos no le da el derecho de juzgar los conflictos sin la convicción de la verdad. Estar convencido de la verdad no es lo mismo que encontrar la verdad, porque cuando se requiere la convicción de la verdad no se puede negar la posibilidad que “las cosas no han sucedido de esa manera”140. Recuérdese que Calamandrei, después de afirmar que “la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas”, subrayó que “es un deber de honestidad acentuar el esfuerzo para que se llegue lo más cerca posible a esta meta inalcanzable”141.

La verosimilitud, comprendida en línea con la teoría del conocimiento, no puede ser colocada en el mismo plano de la convicción de la verdad. Al lado de esta última categoría debe ser colocada la convicción de la verosimilitud, pues no hay que aceptar la antítesis de la “convicción-verosimilitud”142, como si fuese posible pensar que la convicción sólo puede ser caracterizada por la verdad. Ahora, como es obvio, puede haber convicción de la verdad y convicción de la verosimilitud, aunque ambas, en la perspectiva gnoseológica, solo pueden llegar a ser elementos de verosimilitud.

      La convicción de la verdad se relaciona con la limitación de la propia posibilidad de buscar la verdad y, especialmente, con la correlación entre esta limitación y la necesidad de la definición del litigio. Es decir, el juez llega a la convicción de la verdad a partir de la conciencia de la imposibilidad de descubrir su esencia, ya que es ésta que demuestra la falibilidad del proceso para hacerlo. Esta toma de conciencia, para la conclusión de que el proceso, a pesar de todo esto, no puede impedir la eliminación de los conflictos, es un paso importante.

      En resumen, para poner fin al conflicto el juez debe estar convencido, dentro de sus limitaciones, respecto de la verdad así su esencia sea impenetrable.

2. CONVICCIÓN DE LA VERDAD Y PARTICIPACIÓN DEL JUEZ

Para formar su convicción el juez puede determinar la actuación de una prueba de oficio. Esto, sin embargo, no significa que la participación de oficio del juez se dirija a la búsqueda de la verdad. El objetivo de la producción de prueba de oficio es el de posibilitar al juez, cuando las pruebas producidas por las partes le parezcan insuficientes, el esclarecimiento de los hechos imprescindibles para la formación de su convicción143.

      No es preciso decir que esta forma de actuación del juez así sea beneficiosa, pueda ser vista como un remedio milagroso, ya que la prueba de oficio sólo se puede determinar en casos muy específicos, es decir, básicamente en relación a las pruebas periciales, pues es casi imposible para el juez conocer la existencia de documentos o testigos que puedan servir para esclarecer los hechos.

      Dada esta participación, se le confiere al juez el poder de influir directamente sobre el resultado del proceso. Este poder, no obstante, es absolutamente natural, pues es esencial para la debida formación de su convencimiento, que es imprescindible para la definición del litigio.

      De modo que la prueba de oficio no está destinada a establecer la verdad, sino sólo para suplir la insuficiente producción de pruebas por las partes, a fin de permitir la formación de la adecuada convicción judicial.

      Recuérdese, todavía, que la prueba de oficio, además de deber ser adecuadamente justificada por el juez, debe abrir a las partes la debida posibilidad: i) de considerar sobre su oportunidad, ii) de participar en su producción, y iii) de hablar sobre su resultado. Por lo tanto, la participación del juez en la producción de pruebas no priva a las partes de la oportunidad de participar en la formación (producción) y de la interpretación de la prueba (consideración de sus resultados).

      Esto quiere decir que la oportunidad de la participación de las partes sigue siendo la fuente de legitimación del proceso. No sólo porque son las partes las que influyen en la formación y los resultados de la prueba, sino, especialmente porque la prueba de oficio, además de tener los mismos límites de cualquier otro medio de prueba, jamás podrá suplir la participación de las partes en relación al propio requerimiento de producción de la prueba, ya que estas —y no el juez— tienen las mejores condiciones para saber qué pruebas deben ser producidas.

      La participación de las partes es imprescindible para la formación del convencimiento judicial, aunque, en algunos casos, el juez puede actuar de oficio. O mejor: la conciencia que la actuación del juez, en tales casos, es supletoria evidencia que la oportunidad de participación es fundamental para la legitimación del proceso.

3. LIMITACIONES DE PRUEBA POR EL PROCESO

      La cognición sumaria admite que una decisión sea proferida con base en parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes. Inclusive, la cognición sumaria es una técnica que limita la participación de las partes y, sin embargo, viabiliza la decisión del juez.

      Esta limitación de la participación de las partes, que en realidad está más cerca de una limitación de la posibilidad de producir pruebas, es característica de la tutela cautelar y de la tutela anticipatoria. En estas dos hipótesis, el legislador procesal establece una limitación de la producción de la prueba, mandando al juez que se conforme con una convicción de probabilidad o verosimilitud.

      En esta línea, el Código de Proceso Civil brasilero afirma que el solicitante de una medida cautelar tiene que hacer una “exposición sumaria del derecho que se destina asegurar y el peligro de daño o riesgo al resultado útil del proceso” (art. 305) y que el juez se debe convencer de