Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

es evidente que, en cualquiera de estos momentos, se forma un juicio respecto de la parte que tiene razón.

      El juicio definitivo no sólo se forma sobre la base de las circunstancias del caso concreto, sino que también las toma en consideración para ser formado. O mejor, de las pruebas no se saca un valor que se puede expresar en números. Es necesario percibir que el juicio es la parte final del razonamiento judicial, que implica la valoración de la dificultad de probar un hecho, la legitimidad de la formación de una prueba o incluso la credibilidad de un medio de prueba, y muchas veces, se forma basado en la regla de la carga de la prueba.

      Lo mismo ocurre en relación al juicio provisorio, especialmente cuando se invoca una situación de peligro. En este caso, el juez tiene el deber de formarse un juicio provisorio por el mero hecho de tener la obligación de decidir en el curso del proceso. Este juicio no puede dejar de considerar las peculiaridades de la situación concreta sobre la cual debe incidir, y por lo tanto, ignorar que la necesidad de tutela jurisdiccional, por ser urgente, impide que la parte participe en la forma más amplia de convencerlo acerca de su razón.

      Por otra parte, el juez, al momento de decidir frente al peligro, debe considerar no sólo la dificultad de la prueba y la credibilidad de las razones del demandante, sino también el valor de los derechos en litigio, fundamentalmente su naturaleza (patrimonial o no patrimonial) y la posibilidad de su conversión en dinero.

Por todas estas razones, no es posible pensar que el juicio provisorio solo se puede formar a partir de los documentos. En realidad, el juicio provisorio no debe excluir ninguna modalidad de prueba128. Cualquiera de ellas es capaz de ser utilizado por la parte129 aunque su participación esté limitada por la urgencia.

      2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material

      Es costumbre decir que la cosa juzgada material, por tener la función de proporcionar seguridad a los actos jurisdiccionales, tornándolos indiscutibles e inmutables, depende de la posibilidad de que el juez pueda declarar la existencia o inexistencia del derecho afirmado por el demandante y, además de esto, que el juez sólo puede “declarar” cuándo realizó una cognición adecuada de los hechos, llegando así a un juicio de “verdad”.

      Sin embargo, como ya fue dicho, el proceso de conocimiento no tiene por objeto descubrir la “verdad” de los hechos, pero sí dar a las partes la posibilidad demostrar sus propias versiones. Por tanto, lo que realmente importa para pensar en la legitimidad de la decisión judicial como apta para ser indiscutible e inmutable es saber si las partes tuvieron la posibilidad de efectivamente participar en contradictorio, influyendo sobre el convencimiento del juez y, de esta manera, sobre la decisión judicial.

      En otras palabras: la decisión judicial que posterga la posibilidad de participación no produce cosa juzgada material. Sólo una decisión posterior con la posibilidad de participación es capaz de generarla. Por lo tanto, es correcto decir que la sentencia proferida en el proceso de conocimiento produce cosa juzgada material, en cuanto esta no es consecuencia de la decisión que concede tutela anticipatoria ni de la sentencia en el proceso cautelar.

      Nótese que esto significa decir que la cosa juzgada material es algo que agrega a las decisiones posteriores la plena posibilidad de participación, no es que la cosa juzgada depende de esta efectiva participación. O sea, cuando se piensa en la cosa juzgada material no se puede negar la posibilidad de participación, aunque puede, en su caso, valorar la inercia de la parte demandada como una especie de concordancia tácita, eliminando la necesidad del demandante de proseguir en juicio para demostrar su derecho.

      La cosa juzgada material debe ser comprendida como algo que sirve para inmunizar a los actos jurisdiccionales. Cuando no resulta del procedimiento de cognición exhaustiva (en que la posibilidad de participación no tiene restricción y no se funda en ficción alguna), debe buscar legitimación en la adecuada valoración del comportamiento del demandado como elemento idóneo para dispensar al demandante de proseguir en juicio demostrando su derecho. Esto es lo que acontece en el procedimiento monitorio.

      Déjese claro que la cosa juzgada material sólo tiene relación con la cognición en sentido vertical (intensidad de la posibilidad de participación), y no con la cognición en sentido horizontal, lo que significa decir que toda sentencia de cognición exhaustiva, aunque sea emitida dentro de un procedimiento de cognición parcial, produce cosa juzgada material.

      2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material

      Aunque la decisión posterior da plena posibilidad de la participación de las partes, y dicha decisión fundada en la cognición exhaustiva, sea apta para producir cosa juzgada material, el legislador puede preferir no inmunizarla, es decir, no conferirle el status propio de la cosa juzgada material.

      Esto aconteció en relación a la sentencia parcial de mérito, actualmente prevista en el art. 356 del CPC que dispone que el juez puede juzgar parcialmente el mérito cuando uno o más pedidos se mostraren incontroversos o estuvieren en condiciones de un juzgamiento inmediato sin necesidad de producir pruebas. Cuando se habla de incontroversia, es claro que se quiere indicar que no hay necesidad de mayor dilación procesal para la definición de parte de lo pedido de uno de los pedidos acumulados. Quiere decir que, en determinado estado del proceso, el juez puede estar en condiciones de definir parte del litigio, incluso si la otra parte exige su proseguimiento.

No hay “controversia” en relación a parte del litigio cuando no hubo contestación o reconocimiento parcial, y aun cuando el juez verifica que, con ocasión de la audiencia preliminar, al fijar los hechos controvertidos, que parte de la demanda, aunque contestada, puede ser inmediatamente definida por fundarse en hechos que se han tornado incontrovertidos. En tales casos, la decisión relativa a la parte incontrovertida es posterior a la posibilidad de participación de las partes, de modo que el juicio inherente no puede ser confundido con aquel que autoriza la tutela anticipada basada en la parte de las pruebas (la llamada tutela anticipatoria fundada en la verosimilitud: Art. 300, CPC). La tutela anticipatoria que aquí nos interesa, así, está basada en la cognición exhaustiva130, mientras que la tutela anticipatoria contra el peligro es de cognición sumaria.

      2.10. La cognición exhaustiva, pero no definitiva

      Ya que hablamos en cognición exhaustiva pero no definitiva es mejor aclarar ya que esta es la cognición típica de la denominada ejecución provisional de la sentencia, en relación a la cual existe peligro de un apresurado e infundado rechazo derivado de la falsa suposición que esta modalidad de ejecución se apoya en la cognición sumaria, o en algo que no merece tanta credibilidad.

Recuérdese que Chiovenda, al tratar de la categoría denominada “declaraciones con predominante función ejecutiva”, habló de actuación de la ley mediante cognición sumaria, agrupando a la “ejecución provisional”, la condena con reserva y “mandato de pago” del procedimiento monitorio131. Para justificar el nombre elegido para designar a la categoría en la que insertó la “ejecución provisional”, dice lo siguiente: “objeto que el nombre es impropio, por cuanto una declaración que no produzca certeza jurídica no es una declaración. Esto es exacto; pero también la certeza puede tener graduaciones. Y, por otro lado, la palabra declaración es aquí tomada en sentido (registrado por los léxicos) de operación destinada a una verificación cualquiera que se quiera, incluso no produciendo certeza jurídica”132.

La lección de Chiovenda supone que la ejecución provisional se funda en una decisión que no genera “certeza jurídica” o que estampa una declaración que produce un grado de certeza inferior de la declaración contenida en la sentencia transitada en el juzgado. Percíbase, en tanto, que la cognición de la sentencia es apta para ser ejecutada provisionalmente (en el proceso de conocimiento) no está limitada en sentido vertical, ya que en ese caso no hay postergación del contradictorio o de la posibilidad de participación. La sentencia, aunque sea impugnada mediante un recurso, no puede ser confundida con la tutela basada en “probabilidad” como la tutela anticipada contra el peligro (art. 300, CPC) o que se funda en la reserva de excepción sustancial indirecta infundada (Art. 311, CPC)133.

      Dentro del actual sistema procesal brasileño, la