Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

que en el proceso penal. En esta línea, concluye que cuando se determina el “módulo de la prueba”, es imposible no considerar la materia subyacente al derecho procesal, bajo pena que los fines del propio derecho material sean desvirtuados y de que se colisionen con otros importantes principios del derecho156.

Argumenta que para pensar en la adecuación y en la legitimidad del módulo de la prueba no basta considerar los principios jurídicos, incluso los más elevados, sino que es también necesario analizar los propósitos que el legislador tiene en relación a una materia concreta, sea cuando la ley los mencione expresamente como fin, o cuando puedan ser inferidos a partir de las razones de la ley o del procedimiento. Así, el módulo de la prueba de los procedimientos diferenciados tiene que responder a estos factores, pudiendo ser variables157.

Añade que no hay cómo pensar en la aplicación de un modelo unitario, llamado “la verdad”, para todas las situaciones concretas. No obstante —y aquí se pone de manifiesto su distanciamiento en relación a la tesis de la verosimilitud preponderante—, concluye, a partir de la premisa que el legislador alemán ha establecido la necesidad de convencer al juez de la verdad, que es inadmisible pensar en reducir, para todas las situaciones concretas, el módulo de la prueba158. Es decir, su entendimiento es que ni el modelo de convicción de la verdad, ni el modelo de verosimilitud preponderante (o aun el modelo de control por terceros) podrían ser aplicados a todos los casos.

La encrucijada puesta en medio del desenvolvimiento de su raciocinio impone el análisis acerca de cuándo es que el método de convicción de la verdad puede ser postergado a favor del método de la verosimilitud. Es cuando demuestra la necesidad de un agrupamiento de casos que exigiría la reducción del módulo de la prueba. Como ejemplos de grupo de casos resalta las enfermedades profesionales, accidentes del trabajo, lesiones prenatales, casos de refugiados y de víctimas del nazismo, casos de seguros, trabajos peligrosos, la protección del trabajador contra el despido, la negativa del servicio militar por razones de conciencia, la responsabilidad objetiva, infracciones a determinados deberes159. Advierte que estos casos no son taxativos ya que su objetivo es simplemente dejar en claro el sistema subyacente. Los casos deben formar un grupo caracterizado por su difícil probanza. Además, el derecho material debe dejar entrever que estas dificultades de prueba no deben ser soportadas por la víctima160.

      Walter, al recordar que los tribunales alemanes reducen el módulo de la prueba en las decisiones en que la averiguación de los hechos resulta en especiales dificultades y referirse a las indemnizaciones pagadas a las víctimas del régimen nacional socialista y a los refugiados, y también a los casos en que, por razones de conciencia, la persona se niega a prestar el servicio militar afirma que frente a la diversidad de los casos que deben ser resueltos y los hechos que deben ser esclarecidos, considerando las consecuencias que las decisiones acarrean, no tiene sentido insistir en un módulo de prueba unitario.

7. OBJECIONES A LA TESIS DE LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

      No se puede negar que el juez no puede aprehender la esencia de la verdad y que la prueba no puede ser pensada como un medio capaz de reconstruir los hechos de la causa. Esto no significa, sin embargo, como se ha señalado, que el juez no debe procurar convencerse de la verdad.

      O, mejor dicho: no es porque la verdad del caso se construya por medio de la participación de las partes y del propio juez, y, en ese sentido, no puede ser confundida con la “verdad” de los hechos —que es intangible—, que el juez puede definir el conflicto de intereses sobre la base de la tesis de la verosimilitud preponderante, como pretendía la doctrina sueca y parte de la doctrina alemana. Aunque el juez no pueda encontrar en la perspectiva gnoseológica la verdad de los hechos, evidentemente no puede dejar de lado la necesidad de convencerse para juzgar los conflictos.

      Además, incluso los que desean que el juez otorgue la razón de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil, encuentran un obstáculo insuperable en la sustentación de esta teoría. No es posible medir, en términos matemáticos, el grado de una prueba o un conjunto de pruebas, lo que impediría la debida justificación de la “verosimilitud preponderante”. Es necesario que exista algo externo a la prueba para justificar la reducción de su exigencia.

De cualquier forma, no se puede negar la obviedad que el juez, para juzgar adecuadamente, debe tratar de convencerse de la verdad161. Ahora bien, suponer que el juez, por regla general, debe emitir una sentencia sobre la base de la verosimilitud que prepondera es simplemente imaginar que el juez no necesita ser convencido para juzgar.

      No hay duda que la dificultad de la prueba y la naturaleza del derecho material pueden justificar la reducción de las exigencias de la prueba en un caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud. Pero esto sólo se puede admitir en casos excepcionales, no como una regla.

      La verosimilitud sólo puede ser vista como una regla en el llamado juicio sumario, o más bien, cuando el juez debe decidir antes de dar a las partes una debida oportunidad para participar. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa en el principio de probabilidad. Pero esto no es resultante de la dificultad de la prueba o de la naturaleza del derecho material discutido, pero sí una limitación natural derivada de la postergación del contradictorio, es decir, una limitación impuesta por la propia ley procesal.

8. EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

      Como fue visto en el último ítem, en casos excepcionales, a raíz de la dificultad de la prueba y de las particularidades del derecho material, el juez puede juzgar basado en la verosimilitud.

Sin embargo, es oportuno tratar la cuestión relativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba o, precisamente, la situación en que el juez, por no estar convencido que el autor probó el hecho constitutivo, emitirá una sentencia afirmando que la regla de la carga de la prueba no fue observada162.

      Está claro que el juez, cuando no está convencido por la prueba de las partes, puede determinar prueba de oficio. Resulta que esta posibilidad no es suficiente para permitir esclarecer todos los casos concretos, especialmente porque, en la mayoría de las veces, no hay otras pruebas a producir o el juez desconoce los medios de prueba que efectivamente pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada tesis que el juez debe determinar prueba de oficio debe ser vista como una idea simplista e ingenua si tiene la pretensión de constituir una alternativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba.

En algunos casos, el juez puede estar en un estado de duda en el momento de sentenciar. En estas hipótesis, si la dificultad de la prueba y las características del derecho material en litigio no justifican la llamada “reducción del módulo de la prueba”, no hay otra salida al juez sino juzgar infundado lo pedido en base a la regla de la carga de la prueba163.

      Por lo tanto, además de ser falsa la suposición que el juez siempre juzga después de “haber descubierto la verdad”, es imposible afirmar que el juez puede dejar de juzgar por no estar convencido. A lo sumo, se podría decir que la sentencia, cuando no está basada en convicción de verdad, no produce cosa juzgada material, pasando recién a hablarse de cosa juzgada secundum eventum probationis. Sin embargo, la aceptación de esta tesis eliminaría la propia razón de ser de la cosa juzgada material, que es, como sabemos desde hace mucho, la de impedir la eternización de los conflictos. Decir que una sentencia que trata de un litigio no se reviste de la autoridad de cosa juzgada material es simplemente afirmar que ella no tiene valor alguno. Sería lo mismo decir que retirar la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo que afirmar que el juez está autorizado a no juzgar.

Salaverría, en una excelente obra sobre la motivación de las sentencias, recuerda que, si es posible esperar hasta el final de los tiempos la solución definitiva del debate sobre el lugar donde Colón había nacido, un conflicto obviamente no puede ser colocado en el congelador hasta que surja una información capaz de permitir su solución a distancia de cualquier duda. Como se ha explicado, los asuntos sometidos al juez —como la mayoría de los concernientes a la vida práctica— deben ser resueltos imperiosamente en un plazo de tiempo, “con pruebas suficientes o, si no, resignadamente con presunciones”164.

      No