Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

la restricción a la alegación y prueba, propia de ciertos procedimientos diferenciados, no debe ser pensado, en principio, en clave de derecho de defensa, sino en término del derecho de afirmar y probar en juicio.

      2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa

      Sin embargo, no hay duda de que la restricción al derecho de alegar en defensa, aunque no aleja del demandado la oportunidad de ir a juicio a través de la acción inversa, puede no encontrar respaldo —y, por lo tanto, legitimidad— en el derecho sustancial y en los valores de la Constitución Federal.

Recuérdese que la técnica de cognición parcial debe ser comprendida a partir del plano del derecho material, y que, a partir de ahí, se torna posible verificar a quién interesa la restricción de la cognición. Se percibe que el procedimiento de cognición parcial privilegia, al mismo tiempo, los valores de la certeza y celeridad —al permitir el surgimiento de una sentencia con fuerza de cosa juzgada material en un tiempo inferior a aquel que sería necesario al examen de toda la extensión de la situación litigiosa— pero deja de lado el valor “justicia material”117. Lo que debe ser objeto de análisis en cada hipótesis específica, por lo tanto, es a quien interesa la limitación de cognición en sentido horizontal o, en otros términos, a quien favorece la tutela jurisdiccional rápida y cristalizada por la cosa juzgada material en detrimento de la cognición de las excepciones reservadas.

      Es decir, la comprensión de la formación de los procedimientos, o, mejor dicho, cómo la restricción de las alegaciones y de la cognición puede hacer surgir procedimientos diferenciados, es fundamental para el control de su legitimidad material y, así, para el desenvolvimiento de una interpretación crítica en relación a ellos, casi siempre vistos en una dimensión de neutralidad en relación a las situaciones de derecho sustancial y las diversas posiciones sociales.

      Cuando el procedimiento es formado sobre la base de una restricción a los derechos que el demandado alegó, no hay duda de que la ley está limitando un derecho. Por lo tanto, es poco más que evidente que tal restricción debe ser adecuada a los propósitos del derecho material y de la Constitución Federal, bajo pena de ser ilegítima e inconstitucional.

      La restricción de un derecho, cuando es necesaria para la efectividad de otro, debe estar respaldada por la Constitución. Está claro que la restricción del derecho del demandado a alegar genera una tutela jurisdiccional más efectiva y oportuna al demandante. Por eso no es posible pretender una limitación de este derecho en nombre de la efectividad y la oportunidad de la tutela jurisdiccional. Lo que importa es saber si el derecho material que está siendo tutelado de manera “diferenciada” justifica la restricción de la defensa. O mejor: si el derecho material, para ser efectivamente tutelado, exige una restricción de la defensa y, además, si el derecho material justifica la restricción de la defensa por exigir mayor tempestividad de la tutela jurisdiccional.

      En el primer caso se piensa, y no por casualidad, en la efectividad, pues el derecho material no puede ser tutelado de otra forma a no ser por medio de un procedimiento que restrinja el derecho de defensa. Esto es lo que ocurre en la acción posesoria, cuando el demandado queda impedido de presentar una defensa de naturaleza petitoria. No obstante, aunque la restricción de defensa tenga como base el derecho material objeto de la acción posesoria, está claro que la restricción del derecho del demandado no se da en virtud del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (que es del demandante).

      En la segunda hipótesis, el problema es saber si el derecho material, aunque pueda ser realizado de otra forma, justifica la restricción de la defensa para así poder obtener tutela jurisdiccional más tempestiva. Nuevamente interesa el ejemplo de la acción de expropiación, en que la restricción de la defensa es hecha para dar mayor tempestividad al derecho a expropiar del Poder Público, encontrando respaldo en él.

Sin embargo, hay procedimientos que no tienen legitimidad en esta perspectiva de análisis118. Son los casos, por ejemplo, de la ejecución privada del Decreto-Ley 70/1966 y el antiguo procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969.

En esta última hipótesis, como ya se dijo, el demandado, en la contestación, solo podía “alegar el pago de la deuda vencida o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”119. Si tal norma limitaba la defensa para imprimir mayor celeridad al procedimiento, esa rapidez era dada al demandante mediante la prohibición de la parte demandada de discutir las cláusulas del contrato, que ciertamente consistía en una materia que podía justificar el no pago de las prestaciones. Se trataba de una restricción de la amplitud de defensa que no tenía ninguna justificación, pues, al conferir una justicia más rápida para el acreedor, admitía que el deudor fuese privado de su bien sin tener siquiera la posibilidad de discutir las cláusulas contractuales.

      A su vez, el Decreto-Ley 70/1966, al tratar la ejecución de la deuda hipotecaria por el agente fiduciario, afirma que, no acudiendo el deudor a la purga de la deuda, el agente fiduciario estará autorizado, de pleno derecho, a publicar anuncios y a efectuar, en el curso de quince días siguientes, la primera subasta pública del inmueble hipotecado (art. 32, capítulo). Este Decreto ley autoriza la subasta pública de venta de inmueble dado en garantía hipotecaria sin la previa autorización del Poder Judicial. Alguien podrá decir que, en este caso, no hay violación del derecho de acceso a la justicia, una vez que el deudor, después de tener su bien enajenado en la subasta, podrá iniciar una acción contra el acreedor hipotecario.

      Sin embargo, en estos dos ejemplos no importa saber si el demandado tiene (o tenía) la posibilidad de discutir la cuestión suprimida. Lo que interesa preguntarse es si, en estos casos, es justificable dar mayor tempestividad a la tutela (privada, en el caso del Decreto-Ley 70/1966) del acreedor a costa de la protección de la cognición de las alegaciones del deudor. O, específicamente, si hay racionabilidad en retirar el bien del deudor, dándole, sólo después, el derecho a presentar sus alegaciones. No es difícil percibir que se trata de una inversión sin ninguna justificación, pues no es posible aceptar que el deudor solamente pueda tener su derecho de acceso a la justicia satisfecho después de haber entregado el bien objeto del contrato que tiene el derecho de discutir.

      Como se puede ver, la justificación de la cognición parcial tiene relación con la propia legitimidad material del procedimiento diferenciado.

      2.5. La técnica de la cognición sumaria

      La restricción de la cognición en el plano vertical conduce a los dichos juicios de probabilidad, o mejor, a las decisiones que, al estar fundadas en juicios provisorios, quedan limitadas a afirmar lo que se llama estado de “probable”. Es posible decir, resumidamente, que las tutelas de cognición sumaria en sentido vertical tienen como objetivo: i) asegurar la viabilidad de la realización de un derecho amenazado por peligro de daño inminente (tutela cautelar), ii) realizar, en vista de una situación de peligro, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada basada en el peligro), iii) realizar, en razón de las peculiaridades de un determinado derecho y teniendo en cuenta el costo del procedimiento común, anticipadamente, un derecho (liminar determinados procedimientos especiales), iv) realizar, cuando la defensa es abusiva, o cuando el derecho es evidente, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada fundada en el art. 311, CPC).

La sumarización de la cognición puede tener grados diferenciados, no dependiendo de la cronología de la resolución jurisdiccional en el iter del procedimiento, pero sí de la relación entre la afirmación fáctica y las pruebas producidas. Se percibe, por tanto, que la medida del procedimiento de mandato de seguridad120 y la medida del procedimiento cautelar difieren nítidamente em cuanto a su grado de cognición. En el mandato de seguridad, la medida se concede en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada no será demostrada en contrario para el demandado, mientras que la medida cautelar es concedida en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada será demostrada, aunque sea sumariamente, a través de las pruebas admitidas en el procedimiento sumario.

La tutela de cognición exhaustiva garantiza la realización plena del principio del contradictorio de forma anticipada, es decir, no permite la postergación de la posibilidad de participación de las partes. Por lo tanto, la tutela de cognición exhaustiva, al contrario