Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

cosa juzgada material.

2. LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN

      2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial

      En una primera perspectiva, la cognición puede ser pensada en relación al derecho material cuando interesa saber el límite de la amplitud de la cognición judicial acerca del conflicto de intereses (en estadio preprocesal). Como es obvio, el límite de la cognición judicial, en este caso, deriva de la propia limitación puesta en el procedimiento diferenciado en base a las alegaciones del demandante y el demandado.

      Esta forma de razonar sobre la cognición, en torno al derecho material, toma como referente la extensión de la materia pasible de la discusión. Por esta razón, cuando la cognición es tomada en este sentido, se habla de la cognición en sentido horizontal, que puede ser total o parcial. La cognición total, como su nombre lo indica, es propia del procedimiento común, en el que no hay restricción a la cognición de cuestiones. La parcial es típica de los procedimientos especiales o diferenciados.

      Pero también es posible pensar en la relación entre el sujeto del conocimiento (el juez) y el objeto cognoscible (el objeto litigioso), y ahí importaría que la intensidad de este conocimiento sea sumario o exhaustivo. Si lo que interesa es la intensidad de la cognición en relación con el objeto (no importando su extensión), esta es medida en sentido vertical y no horizontal.

      Ocurre que, conforme a lo ya explicado, no es correcto pensar en la cognición del juez en relación a un objeto, toda vez que el juicio sobre este objeto derivó de la participación de las partes. Si esta participación en el proceso civil pretende revelar la posibilidad de participar alegando y produciendo prueba, lo que realmente importa, para definir la intensidad de la cognición judicial, es saber si la tutela jurisdiccional es anterior o no a la posibilidad de la integral participación de las partes.

      2.2. La cognición en sentido horizontal

      Como se ve, la cognición en sentido horizontal puede ser total o parcial. Será total cuando sea apta para abarcar la totalidad del conflicto de intereses (en sentido preprocesal); será parcial en el caso que la ley, al establecer el procedimiento diferenciado (en relación al ordinario), restringe la posibilidad de la discusión de ciertas cuestiones.

Dicho de otra forma, el legislador, a través de la técnica de la cognición parcial, puede diseñar procedimientos reservando determinadas excepciones que pertenecen a los conflictos de intereses, para otros procedimientos. En los procedimientos de cognición parcial, el juez está impedido de conocer las cuestiones reservadas, o sea, las cuestiones excluidas por el legislador para dar contenido a otra demanda, como acontece con las acciones posesorias y las acciones cambiarias114.

Esta técnica puede operar de dos modos: fijando el objeto litigioso (por ejemplo, los embargos de ejecutado), esto es, lo que puede ser deducido por el demandante, o estableciendo los límites de la defensa (por ejemplo, la acción de expropiación), esto es, aquello que puede ser alegado por la demandada115.

      En este último sentido, también es posible recordar el vetusto procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969. Este procedimiento no sólo permitía la aprehensión preliminar del bien enajenado fiduciariamente (restricción de la cognición en sentido vertical), sino que también restringía la materia de defensa, ya que la antigua redacción del art. 3°, § 2. del Decreto-Ley 911/1969 afirmaba, expresamente, que el demandado sólo podía alegar en su contestación “el pago del crédito vencido o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Esta restricción de defensa, que también trataba de limitar la cognición del juez, daba forma a un procedimiento de cognición parcial.

      Otro ejemplo proviene del Decreto Ley 3.365 de 21.06.1941, que dispone sobre la “expropiación por utilidad pública”. Al regular el “proceso judicial” de la expropiación, ese decreto ley afirma que la contestación solo podrá versar sobre el vicio del proceso judicial o impugnación del precio; y que cualquier otra cuestión solamente puede ser ventilada en una acción propia (art. 20). Esta norma establece las alegaciones que pueden se hechas por el demandado, definiendo los límites de su defensa. Se trata, más de una vez, del empleo de la técnica de la cognición parcial, que opera mediante un corte de la extensión de la materia (por eso en sentido horizontal) que puede ser discutido por el

      demandado.

      La comprensión de la formación de los procedimientos de la parte técnica de la cognición permite, por consecuencia lógica, la constatación de la materia que puede ser discutida por las partes y, de esta forma, auxilia la fijación de los puntos controvertidos, subordinando la producción de las pruebas.

      La percepción de los límites de la materia cognoscible es fundamental para la delimitación de los hechos controvertidos y, por tanto, imprescindible para que el juez pueda imprimir rumbo cierto al proceso, dando exacta dimensión a la instrucción probatoria. En suma: no cabe discutir el hecho que extrapole los límites del litigio tal como es definido en la ley de procedimiento y, en esta línea, se prohíbe al juez conceder la producción de pruebas y, por mayor razón, determinar su propia producción de oficio en relación a tales hechos.

      2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia

      Es cierto, sin embargo, que la restricción de la cognición en un sentido parcial, de prohibir a la parte de discutir cierta cuestión en un determinado procedimiento, no puede impedir de llevarla a la judicatura a través de otra acción.

      Esto, sin embargo, es obvio por ser la idea contenida en el derecho fundamental de acceso a la justicia o en el llamado principio de la inapartabilidad (derecho fundamental de acción), incorporado en el art. 5., XXXV de la Constitución Federal, que garantiza a todos el derecho a acudir a los tribunales en caso de daño o amenaza a derechos. Ahora bien, si todos tienen ese derecho, y ese determinado procedimiento excluye la posibilidad que el demandado alegue una cierta cuestión en su defensa, no se puede aceptar que esta restricción pueda eliminar su derecho de argüirla en su beneficio.

      El derecho de invocar la cuestión objeto de restricción resulta el derecho de afirmar delante del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho. Es decir, si un procedimiento puede restringir el derecho de alegación y prueba para dar mayor efectividad a una situación de derecho sustancial, eso no quiere decir que el derecho de defensa, considerado en relación al procedimiento diferenciado, ha sido violado, ya que se permite que el demandado invoque tal cuestión por medio de la acción inversa posterior. Como se ve, lo que no es viable es impedir la alegación y la prueba ante el Poder Judicial, a pesar de que es plenamente posible impedir la alegación y la prueba en un procedimiento diferenciado de cognición parcial.

      Tómese en consideración el ejemplo anteriormente dado, de la contestación en la acción de expropiación, en el que el demandado sólo puede discutir el precio del inmueble expropiado o cualquier vicio del proceso, según los términos del art. 20 del Decreto-Ley 3.365/1941. Esta norma sólo define los límites de la defensa en la acción de expropiación. Tanto es así que, en su parte final, se apresura en esclarecer que el demandado puede discutir cualquier otra cuestión por medio de la acción propia.

Como es evidente, se trata de la definición de defensa que se puede presentar en la acción de expropiación y no elimina la posibilidad del expropiado de discutir cuestiones que, en su entender, podrían impedir la expropiación. De otro modo, estaría siendo violado el derecho de acceso a la justicia y el principio de inapartabilidad. Recuérdese que el extinto Tribunal Federal de Recursos tuvo la oportunidad de esclarecer esta situación al decir que la ley no impide que “la discusión judicial en torno al fundamento de la expropiación, en caso de un eventual abuso por parte del Poder Público; también no impide que cualquier alegación sea examinada por el Poder Judicial. Sólo que tales discusiones deben ocurrir en la acción propia”116.

      Como está claro, la ley, al dar los contornos de un procedimiento diferenciado, puede impedir que el demandado alegue determinada cuestión, pero, obviamente, no puede eliminar su derecho a discutirla en juicio. La simple restricción de los derechos a alegar y a la prueba no pueden revestir alguna inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad