Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno. Sebastián López Escarcena

del creciente interés del comparatismo y del constitucionalismo por los procesos de integración e internacionalización. En esta última línea, deben destacarse los aportes de Pierre Bon69, Elke Cloots70, Federico Fabbrini y András Sajo71, y los magníficos libros colectivos de Laurence Burgorgue-Larsen72 y Alejandro Saiz y Carina Alcoberro73.

      3.1.1. EL PROCESO CONSTITUYENTE COMO RENOVACIÓN IDENTITARIA

      Como singularidad relacional, la identidad constitucional es contingente, en el sentido en que admite distintos grados de espesor, además de variable y potencialmente confrontacional. Esto último se advierte tanto cuando ella se encuentra constituida como cuando se encuentra en proceso de constitución. En efecto, ya constituida esta identidad cumple y explica la criticada función de resistencia del derecho propio frente al derecho no nacional. En cambio, cuando ella se encuentra en construcción constitucional, como ocurre en un momento constituyente, la identidad se levanta como un proceso de continuación o de diferenciación del instrumento constitucional que se abandona. En el caso chileno, este fenómeno es especialmente agudo en algunos sectores que entienden explícitamente el proceso constituyente como uno de construcción de un nuevo “nosotros”, puesto que las elecciones de mayo nos permitirán saber cómo el gran porcentaje de aprobación del plebiscito constituyente se transforma y se caracteriza en la Convención Constitucional.74

      El proceso constituyente, entonces, permite canalizar la negación o abandono de una identidad, que ha generado insatisfacción, y la construcción de otra. Cualquiera sea el espesor de la nueva identidad, ella ya habrá cumplido con el proceso de renovación de la anterior si este se conduce de manera tal que su legitimidad no sea reprochable. En otras palabras, en principio cualquiera que sea el contenido de la nueva Constitución, un proceso bien conducido debería permitir o favorecer la construcción de una Carta Fundamental distinta respecto de la anterior. Ahora bien, es cierto que esta tesis procedimentalista pudiera parecer contradictoria o insuficiente si el contenido de la nueva Constitución fuere, para forzar la explicación, exactamente el mismo que el de la CPR.

      3.1.2. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, CODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS E IDENTIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

      El acervo de obligaciones internacionales con las que carga el Estado de Chile hace improbable o puramente metafórica la idea del proceso constituyente como uno que parte desde una “hoja en blanco”75. A la lista de acuerdos internacionales pueden añadirse las recomendaciones sustantivas de los órganos de tratados76, lo que demostraría que antes que tratarse de una hoja en blanco estaríamos ante un cuaderno en el que tendríamos libertad para escribir, pero sin traspasar las líneas y los márgenes propuestos por el derecho internacional. Ciertamente, los tratados y las sentencias de los tribunales internacionales constituyen una fuente obligatoria inevitable; a menos, claro está, que nos pongamos en el evento improbable de denunciar, por ejemplo, alguno de los tratados de derechos humanos. Las recomendaciones, por otro lado, no son exigibles, aunque bien pueden servir de insumo o de argumento político de autoridad al interior de la Convención Constitucional.

      El proceso de construcción de la identidad sustantiva pasará por decidir, primeramente, el diseño de la carta de derechos. En efecto, no es lo mismo configurar esa carta como un listado que se complementa con el derecho internacional, tanto con los tratados como con las normas de ius cogens y los principios generales, que integrarla directamente con los tratados que reciben un rango constitucional. En el modelo dualista que caracteriza la CPR, la identidad constitucional de los derechos resulta reforzada si se añade el hecho de haber entendido el Tribunal Constitucional que los tratados carecen de rango constitucional. En cambio, si el derecho internacional de los derechos humanos se integra sin una jerarquía subordinada a las fuentes constitucionales, no será extraño que la identidad de la Carta Fundamental tienda a reducir su espesor frente al lenguaje de los tratados y a la doctrina de sus órganos de interpretación. El proceso constituyente tendrá entonces dos extremos posibles. Uno hará de los derechos constitucionales una réplica de los derechos reconocidos en los tratados, a los que se les concederá algo así como una jerarquía constitucional. Este último debate tendrá todo el interés que implica el pasar de la discusión académica y judicial, usualmente ligado a un caso concreto, al diseño concreto de la mejor forma de regular las relaciones entre el ordenamiento nacional y el internacional. El otro extremo, en cambio, negará la supremacía de los tratados y propiciará una versión propia de los derechos en que estos se subordinan a la Carta Fundamental. De cuánto el proceso constituyente se acerque a estos extremos teóricos, dependerá la consistencia de la identidad del sistema nacional de derechos.

      Según las recomendaciones del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el proceso constituyente no debería poner obstáculos al cumplimiento de los deberes internacionales del Estado ni replicar a la letra todos los derechos contenidos en todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado.77

Diseño del catálogo de derechos (ACNUDH)78
Requerimientos generales	Contenido	Garantías institucionales y procedimentales
– Conformidad con la sociedad– Cumplimiento con los estándares internacionales– Lenguaje claro– Lenguaje normativo– Implementación y limitaciones– Comunicatividad	– Definición del titular de los derechos y de los sujetos obligados– Principios fundamentales (dignidad, libertad, igualdad y no discriminación)– Categorías distintas de derechos– Admisibilidad de las limitaciones– Estados de emergencia– Obligaciones del individuo	– Implementación de la Constitución– Salvaguardias institucionales: separación de poderes, parlamentos comprometidos, poder judicial independiente y mecanismos de control de la ley– Garantías específicas: acceso a la justicia, debido proceso, acciones de tutela, derecho de petición, accountability y derecho a la compensación– Acceso a los órganos y procedimientos internacionales

      De seguir las orientaciones de la ACNUDH, que no reposan sino en los principios de pacta sunt servanda y de buena fe que recoge la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, sería posible que la identidad de la carta constitucional de derechos se defina en la inclusión de componentes que están ausentes, o a lo sumo se encuentran implícitos en los instrumentos internacionales. Esto puede ocurrir si, por ejemplo, se extiende a los grupos la titularidad de derechos civiles o políticos reconocidos a las persona naturales; se explicitan derechos que los organismos internacionales han entendido como subyacentes a los instrumentos internacionales, como el derecho humano al agua; se codifican derechos completamente nuevos, como el derecho al olvido, los neuroderechos, etc.; se extiende la jurisdicción del Estado a actividades de sujetos transnacionales; o se descentran los derechos respecto de la persona y se radican en la naturaleza o en los animales. En la experiencia comparada regional, esta ha sido la vía diferenciadora de procesos constituyentes recientes, como el ecuatoriano o el boliviano, que han alumbrado cartas fundamentales muy distintas a las que conocíamos, y de las que nadie podría negar su identidad.

      4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE

      La Ley N° 21.200 introdujo varios dispositivos de ordenación para la elaboración del nuevo texto constitucional. A los quorum, competencia limitada de la Convención y procedimiento de reclamación, hecho residir en la Corte Suprema, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la CPR, la disposición inmediatamente anterior añadió una cláusula que remite a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como un límite que debe respetar el texto de la nueva Constitución. Junto a dichos tratados, el artículo 135 de la CPR menciona el carácter de república del Estado de Chile, su régimen democrático, y las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Como indica el artículo 136 de la CPR, el procedimiento de reclamo tiene por objeto exclusivo velar por las reglas de procedimiento y “en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”, añadiendo en su inciso final que “no podrá interponerse la reclamación a que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135”.

      4.1. El control de constitucionalidad y regularidad reglamentaria de los actos de la Convención Constitucional o de sus órganos: limitación a los vicios formales

      La norma que constituye el hoy artículo 135 de la CPR no fue considerada en las iniciativas que dieron