Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno. Sebastián López Escarcena

en la Ley N° 21.298, que asigna escaños indígenas a la futura Convención Constituyente.54 El efecto de esta ley, en el plano de los componentes del Estado, ha sido el fragmentar el único pueblo que reconocía la CPR. Al señalar constitucionalmente que existen otros55, la nación única a que se refieren las bases de la institucionalidad de la CPR pasa a componerse de una pluralidad de pueblos. Con ello, la CPR no alcanza actualmente a transitar a un modelo terminológicamente “plurinacional”, pero sí hacia un modelo “pluripopular” que rompe la centenaria tradición de la unidad del pueblo. De hecho, la ruptura de esta tradición podría continuar si el proceso habilita a los pueblos indígenas, o a los territorios que estos habitan, para ejercer alguna forma de autogobierno. Para lo anterior, que la Constitución se declare a sí misma como plurinacional o multicultural será irrelevante. En efecto, más allá de la nomenclatura, el verdadero punto de partida no se halla en los nombres que se le pongan al sujeto colectivo, sino en los derechos que el proceso les atribuya. Del diseño de gobernanza que resulte dependerá uno de los cambios más profundos de nuestra fisonomía constitucional. Esta modificación se podrá referir, por una parte, a la habilitación de dispositivos de autogobierno y, como paso a explicar, a la profundización de modelos polimórficos de organización territorial, por otra.

      Hasta la fecha, el modelo constitucional de organización territorial de Chile se resume en el tipo one size fits all: una sola modalidad de organización política y administrativa para todo el largo y diverso territorio nacional. Esta característica no cambió con la reforma constitucional de 2007 que creó los territorios especiales, pues no se ha dictado ninguno de los estatutos que el artículo 126 bis de la ley correspondiente prometió a la Isla de Pascua o al Archipiélago Juan Fernández.56 Si el proceso constituyente toma (y no desecha) la figura de los estatutos especiales, será posible encontrar ahí un muy buen punto de partida para dar espacio a alguna forma nueva de autonomía territorial. La ventaja que ofrece el modelo, hasta hoy puramente ideal, del mencionado artículo 126 bis es que remite el diseño de la fórmula de gobierno y administración a una ley especial. Ello le permite a la futura Convención Constitucional, en el escaso tiempo disponible que tiene, no enfrascarse en discusiones que parecen más propias de una discusión legislativa especializada que de un debate constituyente, que debe enfrentar esa y otras tantas cuestiones políticas de la mayor importancia para el país. En ese sentido, un proceso constituyente verdaderamente democrático no tiene por qué aspirar a resolver todas las cuestiones políticas. En las áreas más críticas, es suficiente que abra los procesos para el diseño de futuras soluciones legislativas, en las que, además, van a participar siempre los pueblos afectados a través de los procesos preceptivos de consulta. Estos, y los acuerdos a los que se pueda llegar, abrirán una última fisura en la tradición constitucional chilena.

      El proceso legislativo chileno carece de un diseño constitucional que garantice otra forma de participación ciudadana que no sea la agencia del pueblo a través de sus representantes. Las audiencias tienen entidad reglamentaria, y a través de ella no se ejerce una verdadera autoridad constitucional. Con la sola excepción de la Corte Suprema, que más que participar dialoga inter-institucionalmente, el proceso legislativo constitucional es hermético y solo tiene por objetivo la expresión de la voluntad popular a través de sus representantes. El Convenio N° 169, al incorporar la obligación de consultar las medidas legislativas con el objeto de llegar a acuerdos entre el gobierno y los pueblos afectados, introdujo una reforma de proporciones en el diseño y filosofía subyacentes al proceso legislativo.57 La finalidad de las consultas obligatorias es la de llegar a acuerdos. Por tanto, estas buscan, aunque sea de manera imperfecta, que los pueblos susceptibles de ser afectados presten su consentimiento. De haber alguna forma de acuerdo, total o parcial, la ley va a expresar ese consentimiento, ya no como la sola voluntad de los representantes del pueblo, sino como el verdadero concurso de voluntades entre el Congreso Nacional y el pueblo indígena. Para estos acuerdos, tanto la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 200758 como la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 201659 exigen al Estado garantizar jurídicamente el deber de honrar la palabra empeñada.60 La Constitución, por su parte, debería definir las reglas básicas respecto de: quién negocia; sobre qué se negocia; cómo se negocia; cómo se perfeccionan los acuerdos; cómo se financian los acuerdos; y cómo estos son ejecutados por la autoridad.

Impacto constitucional del Convenio N° 169
	Hasta 2009	Desde 200961
Población	Unidad de pueblo	Pluralidad de pueblos
Territorio	Unidad de territorio	Pluralidad de territorios
Gobierno	Organización políticay administrativa(one size fits all)	Posibilidad de formas de autogobierno o de autonomía territorial
Legislación	Proceso legislativo unilateral	Proceso legislativo consensuado

      Si bien a la fecha el derecho chileno no se ha adecuado al Convenio N° 169, no cabe duda de que el impacto de este tratado en la fisonomía constitucional ya es significativo y que el proceso constituyente representará una muy buena oportunidad política para profundizar ese impacto. De dar lugar a ciertos espacios de autonomía o a procesos de negociación y acuerdos políticos entre el Estado y los pueblos indígenas, el proceso constituyente permitirá la migración del tradicional modelo de democracia mayoritaria hacia formas de democracia “consociacionales”62 y a políticas territoriales consensuadas. Esta última posibilidad alteraría drásticamente la fisonomía del sistema político y marcaría una separación profunda con el modelo actual.

      El ámbito internacional ofrece interesantes prácticas de negociación, como las soluciones amistosas propias del sistema interamericano, que suelen estar desprovistas de regulaciones internas detalladas, de donde quizá se siga su éxito, y para las que bien puede anticiparse el modelo interno. Por otra parte, la experiencia comparada, como lo son los procesos de acuerdos que se llevan al interior de instancias oficiales de resolución de conflictos, como lo es por ejemplo el Tribunal de Waitangi de Nueva Zelandia, ofrece la experiencia de modelos que han llevado un poco mejor los procesos de reconocimiento, siendo capaces de mitigar las fuerzas políticas centrífugas que suelen desatar los conflictos interétnicos.

      3. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS Y EL PROCESO DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL

      Chile ha ratificado 13 tratados de derechos humanos en el sistema de la ONU, 12 en el interamericano, incluyendo aquellos contra el terrorismo y la corrupción, y más de 50 en el marco de la OIT, por mencionar tres áreas significativas. A ello hay que sumar los instrumentos suscritos en el seno de la UNESCO, los tratados sobre protección de la propiedad intelectual, los de contenido ambiental y más de una decena de sentencias condenatorias en la CorteIDH, más de una de ellas con impacto constitucional en derechos humanos. Nunca en la historia de Chile el ejercicio del poder constituyente había estado más vinculado o constreñido como lo ha estado ahora en esta materia. De allí que en la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 21.200 se haya incluido en la CPR un texto como el del artículo 135, que dispone: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

      A continuación, me voy a referir a dos cuestiones que me parecen relevantes en materia de derecho internacional. La primera es la influencia de los tratados de derechos humanos en la configuración de la identidad constitucional de la república. La segunda, vinculada con la anterior, se refiere a la capacidad de los tratados y sus diseños de enforcement para limitar el proceso constituyente.

      3.1. Los tratados de derechos humanos y la identidad constitucional

      Hace algunos años, tras haber estudiado el modo en que las constituciones nacionales ceden o resisten a los procesos de internacionalización y de integración63, tuve la oportunidad de presentar un estudio introductorio sobre la identidad constitucional como concepto descriptivo de la singularidad jurídico-política de un Estado de cara a otros miembros de la comunidad internacional.64 Esa singularidad, expresada en una Constitución, permite plantear o explicar límites a su reforma o al derecho no nacional (internacional o, en su caso, supranacional) y orientar la interpretación constitucional. A la fecha en que se publicó ese trabajo ya había algunas