Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno. Sebastián López Escarcena

a aproximadamente el 50% del universo electoral nacional. Conforme con lo dispuesto en el acuerdo de noviembre del 2019, y lo votado en el plebiscito de octubre del 2020, se estableció una Convención Constituyente que, desde mediados del 2021, trabajará en la redacción de un nuevo texto constitucional, el cual será sometido a un referéndum, esta vez con sufragio universal obligatorio. Aprobado este, tendremos una nueva Constitución Política en Chile.

      Independiente de cómo se llegó al Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución, lo cierto es que nuestra actual Carta Fundamental nunca logró legitimarse del todo. Esto, a pesar de sus más de 40 reformas, una de ellas con plebiscito de por medio4, y de la firma del Presidente Ricardo Lagos y sus ministros en el decreto promulgatorio de la importante modificación del 20055, que reemplazó a la de los integrantes de la Junta de Gobierno, encabezada por Augusto Pinochet, y los ministros de entonces, en su versión original de 1980. Pero el derecho, como la vida social que regla, se resiste a reducciones maniqueas. Esa Constitución promulgada en dictadura, sin ninguna de las garantías mínimas de un estado democrático de derecho, nos permitió desarrollarnos como nunca antes en nuestra historia republicana, por nada menos que 30 años de vida democrática a partir de 1990.6 Despojada de sus aspectos autoritarios, la CPR reitera hoy lo medular de la normativa sobre la cual se estructuraron las constituciones de 1833 y de 1925, las otras dos más importantes de nuestra historia.7 Quizás esta sea la razón por la cual el proyecto de nueva CPR del 2018, elaborado en el segundo gobierno de Michelle Bachelet sobre la base de un proceso constituyente que se desarrolló entre el 2015 y el 2017, se parezca tanto a la de 1980, conocida por algunos como CPR del 2005.8 Como muchas otras, esta no regula orgánicamente las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, sino que tiene un conjunto de disposiciones dispersas que se refieren a distintos aspectos del derecho internacional de manera más bien accesoria, sea a propósito del ejercicio de la soberanía (artículo 5 inciso 2), de las atribuciones especiales del Presidente de la República (artículo 32 N° 15), de las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional (artículo 54 N° 1), o de las atribuciones que son propias del Tribunal Constitucional (artículo 93 N°s 1, 3 y 6). A falta de una regulación orgánica, han sido la jurisprudencia y la doctrina nacionales las que se han encargado de precisar y sistematizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.

      En el derecho comparado, estas relaciones comprenden dos problemas estrechamente vinculados entre sí: la incorporación del derecho internacional en el derecho nacional, por un lado, y la jerarquía del derecho internacional en el derecho interno, por otro. A pesar de que las soluciones que se ofrecen a este respecto en las distintas Constituciones Políticas son variadas, no siempre estas se refieren al derecho internacional. Cuando lo hacen, normalmente le asignan un rol protagónico al Poder Ejecutivo en las negociaciones internacionales y en la celebración de tratados, el cual limitan a su vez por medio de la aprobación parlamentaria y de la revisión judicial de los acuerdos internacionales.9 En un estudio publicado el 2008 por el Comparative Constitutions Project, de un total de 365 constituciones dictadas a partir de 1789, no muchas mencionan a la costumbre internacional10; una cantidad menor aún la declara directamente aplicable11; solo unas pocas hacen referencia a instrumentos jurídicos específicos12; menos son las que incorporan instrumentos jurídicos determinados13; y un número no mayor de estas les reconocen a los tratados un rango supralegal14. Desde esta perspectiva, la situación del derecho internacional en Chile no es tan anómala. Sin embargo, la tendencia comparada actual es asignarles un lugar cada vez más destacado a las fuentes del derecho internacional en las constituciones políticas, al menos en las dictadas con posterioridad a 1990.15 Una nueva Constitución para Chile nos ofrece la inmejorable oportunidad de volver sobre este importante asunto, y preguntarnos cómo reglar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, de la manera más adecuada posible.

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      Un aspecto novedoso del proceso que está viviendo Chile es la cláusula de limitación del poder constituyente que introdujo la Ley N° 21.200. Como señala el inciso final del artículo 135, que esta ley incorporara en la CPR: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El objetivo de esta cláusula no es otro que evitar ciertos excesos producidos en procesos constituyentes recientes en Latinoamérica, como el venezolano, ecuatoriano y boliviano.16 A pesar de las diferencias políticas e ideológicas existentes entre los integrantes de la Comisión Técnica que redactó el proyecto de Ley N° 21.200, el inciso final del artículo 135 no fue particularmente discutido en este cuerpo colegiado ad hoc, conformado por especialistas propuestos por los distintos partidos políticos que llegaron al acuerdo del 15 de noviembre de 2019.17 Esta es una disposición innovadora en el contexto de un proceso constituyente, que puede fácilmente asemejarse a las cláusulas pétreas que contienen ciertas cartas fundamentales, como las que se incluyen por ejemplo en el artículo 139 de la Constitución de la República Italiana de 1947, y en el artículo 79.3 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949.18 Este tipo de cláusulas también está presente en América Latina: concretamente, en el artículo 60.4 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1998.19 En lo que dice relación con los tratados internacionales, el alcance de la cláusula de limitación del poder constituyente que establece el artículo 135 de la CPR es extenso, pues no se restringe a cierto tipo de acuerdos internacionales, sino que incluye a todos los que están vigentes en Chile, que son cientos y en las más diversas áreas. Este deber de respeto se vincula adecuadamente con las otras limitaciones que le impone al poder constituyente el inciso final de dicha disposición. Siendo Chile una república democrática, no solo sus autoridades políticas deben elegirse periódicamente, sujetarse a derecho y ser responsables por su comportamiento contrario a este, sino que además debe existir una separación de poderes institucionalizada que vele por lo anterior, permitiendo que la prevalencia del derecho sea efectiva. El cumplimiento de las obligaciones internacionales es uno de los aspectos fundamentales de esta, también conocido como Estado de derecho. En este, todas las personas, tanto públicas como privadas, deben estar normadas por un derecho creado de manera pública, que rija generalmente para el futuro y que sea interpretado y aplicado por tribunales de justicia.20

      Un Estado donde prevalece el derecho debe, asimismo, respetar las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Dado que el artículo 135 de la CPR no distingue entre decisiones judiciales nacionales e internacionales, no correspondería al intérprete restringir su ámbito de aplicación a unas u otras. Esto, además, se conforma con lo dispuesto por el derecho internacional al respecto, ya que el incumplimiento por el Estado de Chile de una resolución dictada en su contra por un tribunal internacional ocasionaría su responsabilidad internacional. Lo mismo puede decirse de los tratados internacionales. Definidos por el artículo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”, estos establecen obligaciones internacionales que el estado parte debe necesariamente cumplir.21 De no hacerlo, Chile cometería un hecho internacionalmente ilícito, definido en el artículo 2 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional (ARE) como “un comportamiento consistente en una acción u omisión […] atribuible al Estado según el derecho internacional; y [que] [c]onstituye una violación de una obligación internacional del Estado”.22 Al regular la observancia de los tratados, la CVDT prescribe que son los principios de pacta sunt servanda y de buena fe los que deben guiar a los estados parte. Es así como el artículo 26 declara que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esta disposición debe ser complementada con el artículo 27, que señala: “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.23 Al ser una norma de responsabilidad internacional, los ARE la repiten en su artículo 32, pero para todas las obligaciones internacionales, no solo las de naturaleza convencional. De este modo, el inciso final del artículo 135 de la CPR se adecua al sistema de responsabilidad internacional. Vale decir, independiente de lo que disponga la nueva Constitución, el Estado