Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero

en caso de aparecer viva la persona declarada ausente, habrá lugar a la rescisión de la sentencia. La declaración de ausencia por desaparición forzada u otras formas de desaparición involuntaria deberá ser inscrita como tal en el registro civil de la víctima (Art. 8, Ley 1531 de 2012). El artículo 9 ordena que las investigaciones continúen hasta tanto no aparezca la víctima viva o muerta y haya sido plenamente identificada.

      En la actualidad, de acuerdo con el Decreto 1664 de 2015, este trámite se puede hacer ante notario por los interesados en su declaratoria.

      La presunción de muerte. Si la ausencia o el desaparecimiento de una persona ha durado dos años o más, se presumirá que ella ha muerto (Art. 97 CC). El juez dictará sentencia de declaración de muerte presunta, previa citación del desaparecido por medio de edictos publicados en periódico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones (Art. 97-2 CC). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Art. 97-6 CC). En este aspecto, se debe tener en cuenta que, al tenor del literal e) del Art. 7 de la Ley 1531 de 2012, el día presuntivo de la muerte será fijado con base en el día del hecho consignado en la respectiva denuncia o queja.

      Con base en lo anterior, la primera pregunta que surge es ¿por qué han de transcurrir dos años desde que comenzó la ausencia para fijar el día de la muerte? Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las últimas noticias, pues debe presumirse que la falta de ellas se debió a la muerte del desaparecido. Debe de todas maneras tenerse en cuenta que el día que se fija como fecha de muerte será siempre anterior a aquel en que se dicta la sentencia.

      La regla 7.ª del artículo 97 agrega que en los casos en que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso…”.

      Ahora bien, tanto la declaración de ausencia como la declaración de muerte presunta son reguladas como dos figuras distintas en el CGP, puesto que se trata de dos trámites diferentes que se deben sujetar al procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, haciéndose necesario en la declaratoria de muerte presunta surtir previamente el trámite de la declaración de ausencia, el artículo 585 del CGP establece la posibilidad de pedirse en la misma demanda que se haga la declaración de ausencia y, posteriormente, la de muerte por desaparecimiento. El trámite de cada figura se hará en cuadernos separados, y las solicitudes se resolverán con distintas sentencias, para evitar interferencias entre sí, pero todo dentro de un mismo trámite procesal.

      En la sentencia de declaración de muerte presunta, el juez ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defunción (Art. 584-2 del CGP).

      Efectos de la muerte real o presunta

      Es posible que la sentencia de declaración de muerte presunta se rescinda por tres causas: 1) por la reaparición del desaparecido; 2) porque el desaparecido no murió cuando lo supuso la sentencia, sino en época muy posterior; y 3) por la confirmación de la muerte real. De estos tres casos, solo es necesario analizar el primero y el segundo, ya que el tercero lo que hace es dejar en firme la sentencia que lo declara muerto presuntamente.

      1. Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declaró muerto, sino también la respectiva sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación de sus bienes, si dentro de los diez años siguientes a la publicación de la sentencia se inicia el respectivo proceso verbal, para que los adjudicatarios de los bienes sean obligados a restituirlos (Art. 584-3 del CGP). Conviene advertir que no se comparte el plazo de 10 años que establece esta norma, ya que de acuerdo con el numeral 1.º del artículo 109 del CC, “el desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia”, lo que quiere decir que no existe un límite de tiempo que impida ejercer los derechos que le otorga la ley a la persona que reaparece luego de considerar que estaba muerta.

      2. Es posible que, al morir realmente el desaparecido en época muy posterior a la indicada por la sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes a los que recogieron los bienes. Por ejemplo, una sentencia pudo haber declarado muerta a una persona el 12 de marzo de 2005, pero más tarde haber probado que murió el 12 de diciembre de 2018, que en el 2004 contrajo matrimonio o entabló una unión marital de hecho y que en el 2006 tuvo un hijo dentro de dicha relación. Si los bienes se adjudicaron a los hermanos del desaparecido, el hijo tendrá derecho a pedir la nulidad de la sentencia aprobatoria de la partición para que se le adjudiquen los bienes por tener mejor derecho a heredar en su condición de legitimario (Art. 108 CC). La acción prescribe en diez años contados a partir de la publicación de la sentencia, en día domingo, en uno de los periódicos de mayor circulación en la capital de la República (Art. 584-3 CGP). Sobre este plazo señalado en el CGP se tiene que disentir nuevamente, ya que, a nuestro parecer, se deben entender cinco (5) años, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 791 de 20025.

      Ahora bien, es importante resaltar que si los herederos putativos se encuentran en posesión de la herencia con justo título y buena fe, en virtud del artículo 4.º de la Ley 791 de 2002 y en concordancia con el artículo 2538 del CC6, pueden estos proponer como excepción la prescripción adquisitiva ordinaria que es de tres años para los bienes muebles y de cinco años para los inmuebles, prescripción que puede proponerse para el caso en que los reclamantes sean la cónyuge o compañera o los hijos del difunto. Sin embargo, si los adjudicatarios hubieren obrado de mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de partición y adjudicación, serán condenados a pagar los frutos de los bienes durante el tiempo que los tuvieron en su poder y los daños que les hubieren causado (Art. 109, reglas 5.ª y 6.ª del CC); en caso contrario, solo serán condenados a restituir los bienes. Si hubieren hecho enajenación de dichos bienes a terceros de buena fe, los adjudicatarios serán condenados a pagar al reaparecido el precio comercial, lo que indica que, frente a terceros de buena fe, no es posible ejercer la acción reivindicatoria.

      El homicidio por piedad o eutanásico

      El Código Penal regula el homicidio por piedad u homicidio eutanásico, cuyo impacto en la decisión de prolongar la vida de una persona y su derecho a solicitar asistencia para morir dignamente y sin sufrimiento alguno ha dado lugar a pronunciamientos legales que han sido adaptados e interpretados por la Corte Constitucional, como se verá a continuación.

      El artículo 26 del Código Penal establece lo siguiente: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. La manera como la norma establecía una sanción penal de prisión a quien matare a otro por piedad conllevó que un ciudadano preocupado por el tema demandara su inconstitucionalidad, buscando que fuera eliminada del ordenamiento jurídico. El argumento esgrimido es que con ella se pretendía acabar con la vida de personas enfermas y débiles, reflejándose las tendencias de estados totalitaristas que buscan eliminarlos.

      La respuesta fue radicalmente opuesta a los fines pretendidos por el accionante. Para la Corte, existía en la demanda una confusión entre el homicidio eutanásico y el homicidio eugenésico, ya que en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin y con fundamento en hipótesis seudocientíficas la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Para que se tipifique el homicidio por piedad, son necesarias unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, que consiste en el padecimiento de intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, que lo llevan a solicitar que le ayuden a morir dignamente.

      Así las cosas, al dirimirse la demanda mediante Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, rechazó sus pretensiones, basándose en que quien mata por piedad, con el propósito