Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero

niñas y adolescentes, siendo gratuita y obligatoria por parte del Estado, en un año de preescolar y nueve de educación básica.

      2. Tenemos entonces que la capacidad propiamente dicha comienza cuando la persona ha cumplido siete años. Pero la ley prohíbe en forma absoluta a los impúberes la realización de negocios jurídicos, ya que se los califica de incapaces absolutos en el artículo 1504 del CC. Esto implica que los negocios que llegaren a realizar estarán afectados de nulidad absoluta.

      3. La Ley 1309 de 2009 poco se ocupa de la situación de los menores adultos, los que en vigencia del Código Civil eran considerados como incapaces relativos, esto es, aunque no gozan de una capacidad plena, podían realizar actuaciones que la misma ley civil les permite realizar por sí mismos y sin necesidad de que medie un representante legal, como se verá en un literal posterior. Con excepción de estas actuaciones permitidas por la ley, los menores adultos deben ser asistidos en sus negocios por su representante legal (padre o madre) o por un curador. Si no se reúne este requisito, el negocio quedará afectado de nulidad relativa. Del articulado de la Ley 1309 que se refiere al menor adulto, es posible deducir que su condición es la de un sujeto con discapacidad mental relativa12.

      4. Cuando el pupilo es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina curador, con la anotación de que en el caso del impúber este curador ejerce guarda personal, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende que, si el pupilo es menor adulto, púber o adolescente, según lo admite la misma ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes.

      5. La incapacidad relativa del púber o menor adulto —esto es, el mayor de 12 años pero menor de 18— le permite realizar por sí mismo y sin representante ciertos actos, que tendrán plena validez: pueden celebrar matrimonio válido, pese a que no hayan obtenido el consentimiento de sus padres o del respectivo curador (Art. 117 y ss. del CC, con la salvedad de que la Corte Constitucional en fallo C-507 de 2004, cuyo magistrado ponente fue Manuel José Cepeda Espinosa, estableció en 14 años la edad mínima también de la mujer, que fue reiterada en la Ley 1306 de 2009); tienen capacidad para testar o disponer de sus bienes para después de fallecidos (Art. 1061); pueden reconocer válidamente un hijo extramatrimonial (Ley 75 de 1968, Art. 1); pueden actuar como mandatarios pudiendo obligar a sus mandantes en contratos celebrados con terceros (Art. 2154 de CC); y, por último, pueden disponer y administrar libremente los bienes que forman parte de su peculio profesional o industrial (Art. 294). Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor adulto, y si puede trabajar y obtener una remuneración a cambio también estará en capacidad de administrar y disponer libremente de las ganancias de su trabajo. En este aspecto, se considera que estas actuaciones forman parte de las reglas generales de la capacidad a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 1306 de 2009, por cuanto los menores de edad no derivan su incapacidad de un decreto de interdicción judicial (en este mismo sentido véase a Serrano-Gómez, 2011).

      La discapacidad en personas con una disfunción mental

      Ya se ha mencionado como propósito esencial de la Ley 1306 de 2009 el de regular lo relativo a la protección de personas con discapacidad mental y al régimen de la representación legal de incapaces emancipados. De esta manera, los artículos 428 a 628 del CC, que regulaban las tutelas y curadurías o régimen de guardas, fueron expresamente derogados por el artículo 119 de la citada Ley.

      A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los incapaces se conocen como personas con discapacidad mental; entre ellas, se encuentran los incapaces con discapacidad mental absoluta, llamados anteriormente dementes, y los incapaces con discapacidad mental relativa, hasta ahora conocidos como pródigos, disipadores o inmaduros negociales. Cada una de estas discapacidades conduce a un tratamiento jurídico diferente, según se presente una u otra alteración de la voluntad. Si la destruye totalmente, la discapacidad mental será absoluta; pero si la alteración solo disminuye la voluntad y, por consiguiente, su ocurrencia impide que se manifieste la voluntad en forma correcta al momento de contratar y de negociar, se estará frente a una discapacidad mental relativa.

      Diferentes artículos del CC designan con diferentes nombres a las enfermedades mentales. De esta manera, los artículos 545 y 1504 de dicho código generalizan las enfermedades mentales con el nombre de demencia; la doctrina suele hacerlo con la denominación de enajenación mental. El artículo 8.º de la Ley 95 de 1890 las pone bajo la denominación de “estado habitual de imbecilidad e idiotismo, demencia o locura furiosa”. El artículo 140 del CC denomina locos furiosos y mentecatos a ciertos individuos incapacitados para prestar válidamente su consentimiento para contraer matrimonio. Por todo lo anterior, la Ley 1306 de 2009, en el parágrafo de su artículo 2.º, establece que “el término ‘demente’, que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por ‘persona con discapacidad mental’ y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo pertinente”. En esta consideración, la Ley atendió una recomendación hecha con anterioridad por la Corte Constitucional sobre la necesidad de evitar utilizar estas expresiones por considerarlas ofensivas para la persona afectada de una discapacidad mental (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández).

      Las personas con discapacidad mental absoluta y la discapacidad mental relativa, a la luz de la Ley 1306 de 2009

      Al tenor del artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, una persona tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. En el artículo 17 de la misma Ley, se dispone lo siguiente:

      Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada—hoy Sistema Nacional de Discapacidad—.13

      En referencia a la discapacidad relativa, el artículo 32 considera que la medida de inhabilitación se podrá imponer a todas aquellas personas “que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”. Asimismo, el artículo 34 dispone lo siguiente:

      La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero. Para la determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomarán en cuenta la valoración física y psicológica que realicen peritos.

      Es importante para la recta administración de justicia tener claridad sobre el concepto de discapacidad mental absoluta, es decir, en qué consisten y cuáles son las manifestaciones y los trastornos que tipifican una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. Esta conceptualización también se hace necesaria respecto del concepto de discapacidad mental relativa, es decir, las deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial, y de qué maneras estas impactan la realización de determinados negocios, que conlleven la medida de inhabilitación más no la de interdicción relativa, figura que desaparece del léxico de la Ley 1306 de 2009.

      La precisión de una y otra discapacidad es importante para que el juez comprenda el grado de voluntad que puede tener un sujeto con estas deficiencias cognitivas y, así, reconocerle efectos jurídicos, incluso en el ámbito del derecho de familia, como se verá cuando se analice el alcance del artículo 50 de la misma norma. De igual manera, dicha precisión es de gran utilidad para la decisión que debe adoptar el juez sobre si concede o no la rehabilitación, tanto del incapaz mental absoluto como del inhabilitado, temáticas que se desarrollarán a continuación. Por otro laod, al buscar similitudes con la normativa derogada del CC, se continúa denominando “guardador” a quien se le encarga en general la tarea de administrar los bienes del incapaz e, incluso, de la custodia y protección de la persona. Sin embargo, según el grado de discapacidad que tenga