Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero

Código Penal.

      La duración de la gestación del ser humano

      Conviene mirar con detalle en el desarrollo de la existencia de las personas, el artículo 92 del CC, que habla de la duración de la gestación y del cual se deduce la época en que presumiblemente fue concebido. Lo cierto es que, entre la concepción del ser humano y su nacimiento, transcurre determinado tiempo. Nuestro Código Civil, en su artículo 92, presume de derecho que la concepción precede al nacimiento no menos de ciento ochenta días y no más de trescientos, lo que indica que la gestación de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mínimo y un máximo.

      La presunción de derecho es aquella que no admite prueba en contrario, lo que conllevó a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-04 de 1998, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, en donde se declaró la inexequibilidad de la expresión “de derecho” mencionado en el artículo 92 del CC. Por consiguiente, hoy la presunción que consagra dicha norma es de tipo legal, la que puede ser desvirtuada en los casos en que los seres humanos sobrevivan a partos con gestaciones de menos de ciento ochenta días o más de trescientos días.

      Este tema también cobra especial importancia en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida, como la fecundación artificial homóloga o heteróloga o la fecundación in vitro, ya que nos plantean las incógnitas sobre la naturaleza jurídica del embrión congelado en un laboratorio. Asimismo, existe la posibilidad de que una mujer viuda se haga implantar en su útero un embrión fecundado y congelado cinco años atrás, en vida de su marido, surgiendo las siguientes preguntas: ¿ese niño puede tener por padre al esposo difunto? ¿Tendrá a su vez la calidad de hijo matrimonial o de hijo extramatrimonial? El tema incide especialmente en materia de filiación, por lo que será abordado detalladamente más adelante.

      Las técnicas de reproducción humana asistidas

      Conviene señalar que en Colombia no existe una regulación legal sobre las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo fracasado diferentes intentos para llenar este vacío legal, el último de los cuales fue el Proyecto de Ley 088 de 2017 con iniciativa en el Senado de la República. Así las cosas, no hay regulación normativa para cuestiones de gran importancia, como los asuntos relativos al contrato para la aplicación de las técnicas de reproducción entre donante, centro de genética y beneficiarios; los requisitos, la confidencialidad y las consecuencias de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas en lo referente a la filiación; lo referente a la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, la filiación legal que surge luego de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; la inexistencia de protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientre distinto al de la madre biológica, que puede a su vez derivar en la maternidad subrogada o sustituta (alquiler de vientres o útero), entre otros asuntos igualmente delicados jurídicamente, que se encuentran sin una regulación jurídica y sin prohibición expresa. La Corte Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente sobre esta técnica, conocida también como el alquiler de vientres, en la Sentencia T-968 de 2009, que reconoce la falta de una ley que regule esta materia en nuestro país.

      Sobre la posibilidad de acudir al mecanismo de la Tutela para acceder mediante la Seguridad Social al suministro de procedimientos, dado sus altos costos, que puedan servir para el tratamiento de la infertilidad, la Corte Constitucional ha venido reiterando en diversos fallos —Sentencias T-1104 del 2000, T-946 del 2002, T-752 del 2007, T-760 del 2008, T-009 de 2014 y T-316 de 2018— los tres supuestos en los que de manera excepcional se pueda autorizar el tratamiento que pudiera servir para la infertilidad: a) tratamiento de fertilidad iniciado y posteriormente suspendido por la entidad promotora de salud (EPS) sin mediar un concepto médico o científico que justifique esta suspensión; b) práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad y el suministro de un medicamento; y c) patología de la infertilidad producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, integridad y salud. En este caso, se autorizan los procedimientos, tratamientos o medicamentos para tratar la enfermedad que afecta su aparato reproductor.

      El fin de la existencia de las personas

      Dice el artículo 94 del CC que la existencia o personalidad de los seres humanos termina con la muerte; por tanto, el ser humano muerto deja de ser sujeto de derechos.

      La muerte cerebral

      En general, se concibe la muerte de la persona cuando deja de respirar o su corazón deja de latir. Sin embargo, a partir de la década del 60 del siglo XX, la ciencia comenzó a conectar a un respirador artificial a los pacientes que habían sufrido una lesión cerebral grave, generalmente producto de un accidente traumático, con lo que se evitaba que por falta de oxígeno la persona sufriera un paro cardíaco, pero entraba en un coma profundo, ya que con un electroencefalograma era posible evidenciar la ausencia de actividad cerebral. A este estado se le conoce como el de muerte cerebral o encefálica, que de todas formas conllevará la muerte definitiva del paciente, pero que permite mantener por algunas horas más en condiciones adecuadas los órganos que pueden ser susceptibles de trasplantar a otro ser humano que los necesita para prolongar su vida.

      Los avances científicos en esta materia conllevaron que en la Ley 9 de 1979, que organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, en su Título IX se ocupara de los trasplantes de órganos. Esta Ley 9, en lo referente a dichos trasplantes, fue complementada por la Ley 73 de 1988 y, posteriormente, fue objeto de desarrollo y regulación a través del Decreto 1546 de 1998, que en su Art. 9 establece lo siguiente: “Entiéndase por muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico comprobada por examen clínico”.

      Debido a los avances médicos en esta materia, este Decreto ha sido modificado por el Decreto 2493 de 2004 en lo referente al diagnóstico de la muerte encefálica, al distinguir los síntomas en adultos y niños mayores de dos años (Art. 12) e incluir su diagnóstico en niños menores de dos (2) años, que se hacen más exigentes, tanto en la solicitud de mayor número de datos como en una mejor certeza en los signos de esta clase de muerte en este rango de edad (Art. 14).

      De acuerdo con el artículo 12, en adultos y mayores de 2 años se debe constatar la muerte cerebral, así: 1) ausencia de respiración espontánea; 2) pupilas persistentemente dilatadas; 3) ausencia de reflejos pupilares a la luz; 4) ausencia de reflejo corneano; 5) ausencia de reflejos óculo-vestibulares; 6) ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso; 7) ausencia de reflejo tusígeno. Además, agrega la misma norma que el diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando puede evidenciarse la muerte pero es simulada por causas que son reversibles, esto es: 1) alteraciones tóxicas (endógenas); 2) alteraciones metabólicas reversibles; 3) alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares; 4) hipotermia. Se exige también que el diagnóstico de la muerte encefálica y la comprobación persistente de los signos anteriores se haga por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias neurológicas.

      Es conveniente agregar que la Ley 1805 del 4 de agosto de 2016, por la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004, en cuanto a la donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes y otros usos terapéuticos, en su artículo 2 establece que se presume que toda persona es donante mientras en vida no haya ejercido el derecho a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes anatómicos después de su fallecimiento. La manifestación de la oposición a la presunción legal de donación, según el artículo 4, deberá realizarse mediante documento escrito auténtico ante Notario y radicarse ante el Instituto Nacional de Salud (INS). También podrá oponerse a la donación al momento de la afiliación a la EPS, que estará obligada de informar esta decisión al INS.

      La muerte por desaparecimiento

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