Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero

de la Carta fundamental, reconociendo al no nacido como un individuo de la especie humana que es sujeto de derechos y de protección.

      En similar sentido, la sentencia T-627 de agosto 10 de 2012, con ponencia de Humberto Sierra Porto, distingue claramente entre la vida como un bien constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter fundamental, evocando la sentencia C-355 de 2006. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad está restringida a la persona humana, esto es, al ya nacido. Pero el no nacido o el ser humano que está por nacer es también sujeto de protección constitucional en virtud de la protección que se le brinda al bien de la vida que está próximo a adquirir. Así las cosas, encontramos que el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, que le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que afianzar la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física, entre otros, desde el momento mismo de la concepción.

      De lo dicho en esta sentencia, se debe acudir al artículo 93 del CC, donde se consagra un principio según el cual “el concebido se tiene como nacido para todo cuanto le favorezca” y, por consiguiente, se le otorgan todos los privilegios que la Constitución consagra a su favor como si ya hubiera nacido. Según este principio, los derechos se radican en el nasciturus de manera provisional y bajo la condición suspensiva de existir legalmente después, es decir, bajo el requisito de que posteriormente nazca y respire un instante siquiera una vez separado de su madre; de lo contrario, “se reputará no haber existido jamás” (Art. 90 del CC).

      Ahora bien, con referencia a los derechos del concebido pero no nacido, es necesario detener la atención en la sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional, donde se consideró que el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección a la vida en gestación y no en el carácter de persona —sujeto de derechos— que tiene el ya nacido. Por esta razón, la protección jurídica que se brinda al uno y al otro es diferente al otorgarse una sanción penal mayor para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Por esta razón, si se llegara a penalizar el aborto en todas las circunstancias, se colocaría en posición de superioridad la vida del nasciturus con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

      Con fundamento en los argumentos expuestos en la anterior decisión, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Auto 42624 del 29 de enero de 2014, con ponencia de la magistrada María del Rosario González Muñoz, se analiza lo dispuesto en el artículo 91 del CC, donde se ordena al juez tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, las medidas convenientes para proteger al nasciturus, siempre que crea que de algún modo peligra su vida. Sin embargo, para la Corte Supema de Justicia, dicha protección al concebido pero no nacido no debe ser igual a la que se le otorga a la persona desde su nacimiento, razón por la cual es la mujer embarazada la que debe decidir si permite o no la existencia del ser humano en gestación que lleva en su vientre, porque priman los derechos de la mujer frente a los de la criatura que todavía no alcanza la categoría de ser humano con personalidad jurídica.

      La protección al nasciturus en el Código Penal

      Como una manera de proteger al nasciturus, el Código Penal tipifica el delito de parto o aborto preterintencional en el artículo 1182, como consecuencia de las lesiones inferidas a una mujer. De igual manera, en los los artículos 122, 123, 124 y 125 del mismo Código3, se consagra el delito de aborto para los ataques contra la vida e integridad del feto. Solo el artículo 124 contempla circunstancias de atenuación punitiva, cuando el aborto es producido en embarazos producto de violación carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido.

      Habiendo sido demandadas estas disposiciones penales, se hace obligatorio hacer referencia, nuevamente, a la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006, con ponencia de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, donde se analiza la exequibilidad de los artículos del Código Penal 122, 123 y 124 y 125, partiendo de la base de que la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y, por esa razón, el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección. En la sentencia se afirma que la interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y, por lo tanto, las decisiones que adopte sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador.

      Pero también se acepta en la Sentencia que la interrupción del embarazo es un tema complejo, porque enfrenta otros bienes jurídicos protegidos relacionados con la mujer gestante, como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, a la integridad personal e, incluso, a su propia vida. Por esta razón, se considera desproporcionada la protección penal que nuestro ordenamiento jurídico da al nasciturus, con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Esta protección, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, resulta a todas luces inconstitucional, ya que supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo; por lo tanto, el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. Ahora bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y, en esa medida, supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección. Por estas y otras razones, la Sentencia C-355 de 2006 considera la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en el entendido de que no se incurre en delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud mental o física de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

      Respecto de la salud mental, el fallo aclara lo siguiente:

      En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.

      En relación con el artículo 123 del Código Penal que penaliza el aborto sin el consentimiento de la mujer o en menor de catorce años, refiere la sentencia C-355 diversos fallos en los que se ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En consecuencia, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123, resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores. En conclusión, se declara inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años” del artículo 123 del Código Penal.

      En cuanto al artículo 124 del Código Penal, la sentencia de la Corte Constitucional considera que debe ser retirado del ordenamiento jurídico, por cuanto las hipótesis de atenuación punitiva han quedado