Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

São Paulo: Imprensa Oficial, n. 55/56, jan/dez 2001, p. 75.

      82 Becker, Laercio Augusto. “Sobre a incerteza e o conteúdo ético do processo civil”. Qual é o jogo do processo? Porto Alegre: Fabris, 2012, p. 314.

      83 Becker, Laercio Augusto. Ob. cit., p. 296.

      84 V., a propósito, Chase, Oscar. Law, culture, and ritual. New York: New York University Press, 2005, pp. 15-29.

      85 Se habla de inexistencia de nulidad procesal si del acto no deriva una ofensa a la “verdad sustancial” (STJ, 2ª Turma. REsp 1.272.217/BA. Rel. Min. Eliana Calmon. DJe 16.04.13; STJ, 5ª Turma. HC 166.172/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. DJe 01.08.12; STJ, 2ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 890.641/RJ. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 23.04.12). Es común relacionar la búsqueda de la verdad a los poderes instructorios del juez (STJ, 5ª Turma. AgRg no Ag 1.154.432/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe 14.11.12) o todavía al grado de convencimiento (STJ, 4ª Turma. AgRg no Ag 1.403.694/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe 22.08.11; STJ, 2ª Turma. REsp 1.264.313/Rs. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 14.10.11).

      86 V. ítems 5 y 6, supra.

      87 Como apunta Bruno Cavallone a la obra antes examinada de Michele Taruffo, “in termini processuali, quella qualifica avrà un senso soltanto nei limiti in cui esista qualche rimedio, sia pure straordinario, ancora concretamente e utilmente esperibile contro di essa: altrimenti, per quanto possa dispiacere ai veriphiles (si dirà così?), res iudicata facit de albo nigrum” (Cavallone, Bruno. “In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”, Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, jan-fev/2010, n. 1, p. 10).

      88 Perelman, Chaim. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 166-167.

      89 A exemplo do que sugere um extraordinário trabalho de Anna Pintore (Il diritto senza verità. Torino: Giappichelli, 1996).

      90 Taruffo, Michele. La semplice verità, ob. cit., pp. 99-107.

      3. Finalidad de la prueba

      Partiéndose de las premisas ya establecidas, es posible decir que la prueba no tiene por objeto la reconstrucción de hechos que sirven de apoyo para la incidencia de la regla jurídica abstracta que deberá (en que se concreta en la sentencia) regir el caso concreto.

      Descartada esta posibilidad, se torna necesario buscar la finalidad de la prueba a la luz de las ideas contemporáneas sobre los conocimientos. Con una pequeña incursión hecha sobre algunos avances en la teoría del conocimiento se puede extraer que la función de la prueba es proporcionar, como parte de la argumentación en el diálogo judicial, elementos de convencimiento del Estado-Jurisdicción sobre sobre el cual las partes deben beneficiarse de la protección jurídica del órgano estatal.

      La decisión judicial está legitimada por el procedimiento que lo precede. Las formas y las garantías que permean los procedimientos son las que permiten que la decisión emitida sea legítima y represente, ipso facto, la manifestación de un Estado de Derecho. Y esa legitimidad se da en proporción directa al grado de participación que se autoriza a los sujetos involucrados en el conflicto para la formación de convencimiento judicial. Así es que esa participación se da, en líneas generales, por intermedio de las alegaciones y de las comprobaciones, y permite que las partes afirmen las situaciones de hecho y de derecho (en suma, los hechos jurídicos) que apoyan sus pretensiones o sus excepciones y, como consecuencia necesaria, se confiere a ellas la oportunidad de comprobar (rectius, convencer al magistrado) que tales afirmaciones de hecho son verosímiles. La prueba asume, entonces, el papel de argumento retórico, un elemento de argumentación, dirigido a convencer al magistrado que la afirmación hecha por la parte, en el sentido que algo que efectivamente ocurrió, merece crédito.

      Obviamente, tales conceptos parten del entendimiento de las ideas iniciales, vinculados a la teoría de la acción comunicativa. En esta perspectiva (y aplicando esta teoría), se tiene que todos los sujetos del proceso están en situación de diálogo (se pueden comunicar, porque dominan los criterios de interacción). La parte (por supuesto, el demandante) hace una propuesta (por ejemplo, una demanda), en contra de cuya validez se puede revelar los demás sujetos de comunicación (en este caso, los sujetos del proceso); existiendo esta impugnación de pretensión de validez de la primera proposición, surge la necesidad de argumentación en la proposición, que se hace por medio de prueba. La prueba, entonces, asume la condición de un medio retórico, regulado por la ley, dirigido, dentro de los parámetros establecidos por el Derecho y los criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de la impugnación ventiladas en el proceso.

a) Se trata de un medio retórico, porque —antes que se destine a la reconstrucción de los hechos (componente ideal intangible)— se destina a establecer el diálogo entre las partes y el Estado juez, necesario para la “fijación de los hechos controvertidos”91.

Como recuerda Chaïm Perelman92. las pruebas siempre se refieren a alguna proposición o, como prefiere denominar, una tesis, además, es cierto que esta proposición no puede ser fundamentada exclusivamente en un criterio metafísico o intuitivo, siendo necesario que se exprese por vía de un lenguaje. Partiendo de esta premisa, “la elección de un lenguaje relacionado con una teoría, es elemento indispensable para la descripción de la realidad, es una obra humana, en la que las estructuras formales se combinan con motivaciones culturales, tanto emocionales como prácticas. Como un lenguaje no es ni necesario ni arbitrario, su empleo es consecutivo a una argumentación, a veces explícita, o más de las veces implícita, cuando su uso parece tradicional”93.

En conclusión, si el lenguaje es necesario para la expresión de una idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer este lenguaje entre los sujetos de diálogo, con el fin de lograr el objetivo inicialmente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convencimiento. “Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cualquier conocimiento depende, en última instancia, de una evidencia, intuitiva o sensible: o la proposición es un objeto de la evidencia inmediata o resulta, por medio de cierto número de eslabones intermedios, de otras proposiciones cuya evidencia es inmediata. Sólo la evidencia proporciona la garantía suficiente para las afirmaciones de una ciencia al que se opusiese, de manera igualmente tradicional, las opiniones, variadas e inestables, que se entrechocan en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reconocida permite dirimir”94.

      b) Este medio se debe encuadrar en las prescripciones legales relativa a la materia (aunque la ley autorice la libertad plena de esas vías), siendo que estos comandos representan los criterios previos, determinantes de la posibilidad de “diálogo”; así es que estas determinaciones de la ley pueden regular tanto el modo de formación de la prueba como su producción dentro del proceso, aunque también puede condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del Estado-jurisdicción (prueba legal).

      c) Y, finalmente, la función asumida por estos medios es la de convencer al juez de la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que han sido objeto de cuestionamiento.

      En efecto, la función de la prueba es permitir el fundamento concreto de las proposiciones formuladas, de forma a convencer al juez de su validez, delante de su impugnación por otro sujeto de diálogo. Es por esta razón que sólo los hechos (rectius, las afirmaciones de hechos) controvertidos son