Markenrecht. Jennifer Fraser

herkunftshinweisendes Wiedererkennungszeichen sehen (vgl BGH GRUR 2005, 427, 428 – Lila-Schokolade). Im Allgemeinen ist der Verkehr an farbliche Gestaltungen gewöhnt, wobei die Farbgebung, soweit sie nicht schon auf technischen, funktionalen oder praktischen Gründen beruht oder sogar vorgeschrieben ist, normalerweise dazu dient, ein ästhetisch ansprechendes Aussehen oder Design zu verleihen, auf Merkmale hinzuweisen oder Eigenschaften zu symbolisieren (BPatG GRUR 2000, 147, 149 – Rosa Isoliermaterial; GRUR 1999, 61, 63 f – Aral/Blau I; v Berchtolsheim/Gantenberg GRUR 2001, 705 f). So wird eine schlicht einfarbige oder mehrfarbige Gestaltung der gesamten Ware nicht unterscheidungskräftig sein und nur kraft Verkehrsdurchsetzung zur Eintragung gelangen, wenn derartige Einfärbungen auf dem fraglichen Warengebiet nicht ungewöhnlich sind (BPatG GRUR 2000, 147, 149 – Rosa Isoliermaterial; BPatGE 40, 136, 139 f – Pink). Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass das Erinnerungsvermögen des Verkehrs auf die Unterscheidung einiger weniger Farben beschränkt ist (Sack WRP 2001, 1022, 1030). Andererseits kann ebenso wie bei Formmarken eine auf dem fraglichen Warensektor bestehende, dem Verkehr bekannte Übung, sich von den Konkurrenzprodukten durch die farbliche Gestaltung abzugrenzen, die Verbraucher veranlassen, sich an der äußeren, farblichen Gestaltung zu orientieren, um eine Waren einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu können (BGH GRUR 1999, 730 f – Farbmarke magenta/grau); auch kann das plötzliche Erscheinen einer farbigen Spülmaschine und damit die Farbe auf den Verbraucher wie ein Herkunftskennzeichen wirken, wenn der Verkehr – wie auf dem Spülmaschinensektor – nicht an bunte Farben gewöhnt ist (BPatG GRUR 2005, 1056, 1058 – Zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). Zu weitgehend ist es jedoch, wenn der BGH für die Zurückweisung wegen fehlender Unterscheidungskraft den Nachweis einer Verwendung als beschreibender Hinweis – etwa als Hinweis auf eine bestimmte Geschmacksrichtung bei Katzenfutter – verlangt (BGH WRP 2001, 1198, 1200 – Farbmarke violettfarben). Ist jedoch die Verwendung der konkreten Farbe oder Farbkombination auf dem betr Warenbereich ungewöhnlich, wird der Verkehr veranlasst sein, hierin ein Betriebskennzeichen zu sehen (BGH GRUR 2002, 538 f – grün eingefärbte Prozessorengehäuse; BPatG MarkenR 2002, 31 f – Gold/Gelb; vgl auch BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 65/10 – farbig gestalteter Helikopter, wo die farbige Gestaltung der aus einem Hubschrauber bestehenden Form schutzbegründend ist). Grds nur bei einer überschaubaren Anzahl von Anbietern kann der Verkehr veranlasst sein, sich auch an den unterschiedlichen Farbgestaltungen der Konkurrenzprodukte zu orientieren (vgl BPatG GRUR 1998, 1016, 1018 – grün/gelb). So kann die farbliche Gestaltung mit der „Hausfarbe“ auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisen, wenn die Farbe weder technisch bedingt ist noch ein ästhetisch ansprechendes Aussehen verleihen soll (BPatGE 44, 167, 169 f – grüne Kartusche). Nicht unterscheidungskräftig ist dagegen eine rote Einfärbung am Ende des Schnürsenkels an einem angemeldeten Schuh, weil der Schnürsenkel einschließlich ihrer Enden untrennbarer Bestandteil des Schuhs selbst ist (EuGH 11.9.2014 -C-512/13 – Rote Schnürsenkelenden; vgl Thiering GRUR 2015, 944). Die als sonstige Markenform beanspruchte Anmeldung „schwarz, orange (Pantone021C) und Silber gebürstet (Pantone 877 C)“ ist durch das eingereichte Muster, die Bezeichnung der Farben und die Angabe der Farbverteilung eindeutig definiert und damit grafisch darstellbar, aber nicht originär unterscheidungskräftig (BPatG BeckRS 2016, 130490; Kortge/Mittenberger-Huber GRUR 2018, 460). Eine Beschreibung muss mit der Anmeldung eingereicht werden. Wird eine Farbmarke eingetragen, wird man indes idR nur von einem geringen Schutzumfang ausgehen können, der sich durchaus auf einen Schutz nur gegen Identität reduzieren kann (Erdmann GRUR 2001, 609, 610).

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      Bei Hörmarken haben sich in der Vergangenheit Probleme weniger bei der Frage der Unterscheidungskraft, sondern schon bei der nach § 32 Abs 2 Nr 2 erforderlichen Wiedergabe der Marke ergeben, die nach Auffassung des DPMA nur bei klanglicher Übereinstimmung von Notenschrift und Kassette gegeben sein sollte (vgl BPatG GRUR 1997, 60 f – SWF-3-Nachrichten). Der Verkehr wird idR bei einer Werbemelodie und erst recht bei textlicher Untermalung an ein Betriebskennzeichen denken, zumal wenn das Produktkennzeichen in dem Text genannt wird. Enthält der Text demgegenüber nur sachbezogene Informationen und handelt es sich bei der Melodie nur um eine werbeübliche Untermalung, hat der Verkehr keinen Anlass an etwas anderes als eine Produktbeschreibung zu denken. Dies gilt auch für Geräusche, die das Produkt in typischer Weise beschreiben, wie dies bei Motorenlärm für Motoröl oder die Dienstleistung einer Kfz-Werkstatt der Fall sein wird (vgl Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045), weil der Verkehr hierin nur eine bloßes Mittel zur Erweckung der Aufmerksamkeit und Anpreisung sehen wird. Auch typische Geräusche wie Torjubel für die Dienstleistung „Fußballübertragungen“ eines Fernsehsenders sind nicht unterscheidungskräftig. Demgegenüber ist die Einprägsamkeit oder Merkfähigkeit kein für die Unterscheidungskraft erforderliches Kriterium (vgl BGH GRUR 2000, 502 f – St. Pauli Girl für Bildmarken; aA Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045; Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele § 8 Rn 191). Entscheidend ist vielmehr darauf abzustellen, dass Melodie und Text geeignet sind, auf die Herkunft von einem bestimmten Anbieter zu schließen, was insb durch eine schutzfähige Bezeichnung wie „Hexal“ im Text und eine gewisse Dauer, die im unteren Sekundenbereich liegen kann, zu erreichen ist (HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vertrauens-Hexal). Der Schutzumfang erstreckt sich hierbei nur auf das aus dem Sonagramm ersichtliche Klangbild, nicht aber auf den Text, so dass hieraus keine Rechte hergeleitet werden können (HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vetrauens-Hexal; Lewalter GRUR 2006, 546, 547; vgl auch Hölk FS Ullmann, S 239 ff).

m) Eventmarke

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      In seiner Entsch “FUSSBALL WM 2006“ hat der BGH der sog Eventmarke insoweit eine Absage erteilt, als nicht von einer grds Schutzfähigkeit ausgegangen werden kann. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass sportliche Ereignisse entspr benannt werden, so dass der Verkehr in Bezeichnungen dieser Art keinen Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; so auch schon WRP 2004, 1037 – EURO 2000; GRUR 1989, 626 – Festival Europäischer Musik für entspr Veranstaltungen auf dem Musiksektor; vgl auch BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 35/09 – EM 2012; Rieken MarkenR 2006, 439; Buchroithner/Rungg/Donath WRP 2006, 1443; Gaedertz WRP 2006, 526; Fuchs-Wissemann MarkenR 2007, 372; Berlit GRUR 2008, 33 ff). Deshalb sind Eventmarken nicht unterscheidungskräftig für Waren und Dienstleistungen, die mit dem Ereignis in Verbindung gebracht werden (BGH WRP 2004, 1037 – EURO 2000; vgl auch Raab MarkenR 2006, 522 ff; Lerach S 525; aA Gaedertz WRP 2006, 526, 533; Fezer Mitt 2007, 193, 196, der von einer eigenständigen Rolle der unter die Eventmarke fallenden Sponsoringmarke ausgeht). Entspr wurden auch die Bezeichnungen von Veranstaltungen wie „Tag der Bremer“, „eventfabrik trier“, Oldierent“, Fastelovend om Rhing“ oder „Münchner Bier Festival“ vom BPatG für nicht schutzfähig erachtet (PAVIS PROMA – 25 W (pat) 21/05, – 32 W (pat) 181/04, – 26 W (pat) 192/04, – 25 W (pat) 31/05; vgl Grabrucker/Fink GRUR 2007, 267, 272). Andererseits kann die Veranstaltung einer Karnevalsveranstaltung unter der Bezeichnung „Kokain Ball“ als Hinweis auf eine (be-) rauschende Ballnacht durchaus phantasievoll sein (BPatGE 48, 104, 107 – KOKAIN BALL). Demgegenüber wurde die Unterscheidungskraft der Marke „Hahnenkamm-Rennen“ anders als in Österreich verneint (BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 84/11).

III. Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 2

1. Allgemeines

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      Nach dieser Vorschrift kommt eine Eintragung nicht in Betracht, wenn die angemeldete Marke ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung