Conceptos fundamentales para el debate constitucional. Departamento de Derecho Público. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

por cuanto el constitucionalismo mismo se formó durante el predominio de la soberanía del Parlamento, esto es, de la ley. Conseguir la real supremacía de la Constitución supone partir del presupuesto de que esta se encuentra, incluso, por sobre la ley. Así, sobre la soberanía de las Cámaras hay una autoridad superior: la propia Carta Fundamental.

      Esta dificultad de hace 200 años resurge intermitentemente en el plano político en el mundo entero, cuando el legislador resiente el encontrarse constreñido por una Constitución que lo conduce y limita.

      Uno de los primeros en plantear el problema de cómo hacer prevalecer la voluntad de la Constitución por sobre la del Parlamento fue, en plena Revolución Francesa, el abate Emmanuel Sieyès en su obra “El Tercer Estado” y en su exposición ante la Asamblea Nacional de 1789. Allí, el abate planteó la necesidad de crear un jurado que se encargara de velar por el respeto de la Constitución y a la Constitución. Sin embargo, lo incipiente de la idea y los avatares de la Revolución hicieron que la intención visionaria de Sieyès se viera, cuando menos, postergada.

      Diversos autores fueron tratando el problema y, a medida que pasaba el tiempo y se imponían los principios del constitucionalismo, se hacía más necesario resolver la disyuntiva planteada por Sieyès. Así lo había hecho —quizá sin entenderlo como tal— muchos años antes el juez Sir Edward Coke, al fallar el famoso caso “Bonham” en 1610. Ahí aceptó la idea de que una ley del Parlamento podría vulnerar el derecho común o common law (hoy entendido como Constitución consuetudinaria y suprema) y podría ser anulada. Luego de la revolución, Alexander Hamilton, Alexis de Tocqueville y otros lo hicieron, aunque de modo aislado y poco sistemático. Los primeros ensayos por institucionalizar el principio se dieron al surgir las primeras constituciones rígidas.

       Control de la supremacía y control de constitucionalidad. El legado del fallo Marbury v. Madison (1803)

      El control de la supremacía constitucional se efectúa mediante los sistemas de control de la constitucionalidad, materia de otra unidad de esta obra. La primera y más famosa prueba a la que se sometió la supremacía constitucional en la historia tuvo lugar con el famoso caso “Marbury v. Madison” en Estados Unidos, 1803. La sentencia es el primer paso formal y consciente de control judicial de la constitucionalidad de la ley, y legó con ello el primer gran triunfo de la supremacía sobre la resistencia legislativa.

      Redactada por el famoso juez John Marshall, presidente de la Corte Suprema, recurrió a la supremacía constitucional para resolver un complejo problema político y jurídico que enfrentó a los partidarios de los presidentes Adams y Jefferson.

      Marbury era uno de los jueces designados, en los últimos momentos de su administración, por el Presidente John Adams, a cuyo nombramiento

      James Madison, Secretario de Estado del nuevo Presidente Jefferson, no quería dar curso. Marbury, en virtud de una ley que lo facultaba, recurrió a la Corte Suprema para que ordenara cursar su designación. La Corte se veía en una difícil posición: por un lado, no quería enemistarse con el nuevo gobierno por el temor de que no obedeciera, pero por otro quería reparar una situación injusta y proteger a Marbury.

      Para salvar la situación, la Corte discurrió, bajo la presidencia del juez Marshall, sin pronunciarse sobre el fondo, que la ley en virtud de la cual se le pedía que interviniera iba en contra de la Constitución. La Carta la facultaba para intervenir en segunda instancia o por vía de apelación y la ley le exigía intervenir en primera instancia: ¿qué primaba?

      Para justificar su decisión, el juez Marshall redactó uno de los extractos más famosos del constitucionalismo, esencia de la supremacía constitucional: “O la Constitución es una norma superior y suprema y no puede ser alterada por los medios ordinarios o está al mismo nivel que las disposiciones legislativas ordinarias y, como ellas, puede ser modificada cuando al Legislativo le plazca hacerlo. Si lo primero es verdadero, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley. Si lo segundo, entonces las Constituciones escritas son absurdas tentativas de parte del pueblo para limitar un poder que es ilimitado por naturaleza”.

       REVISIÓN JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

      MARISOL PEÑA T.

      La obra del legislador no es infalible, a diferencia de lo que se desprende del pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, en su obra “El Contrato Social”. En ella expresaba que la manifestación de la voluntad soberana del pueblo —identificada con la voluntad de la mayoría— era infalible y el que estaba en minoría debía plegarse a la voluntad de aquella. Este paradigma rousseauniano fue complementado por Montesquieu al señalar que el juez “solo es la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

      La revisión judicial de la constitucionalidad de la ley comprende, entonces, la potestad que se reconoce a los tribunales —ordinarios o constitucionales— para revisar la obra del legislador a fin de determinar su conformidad con la Constitución, tanto desde el punto de vista formal (referido al proceso de formación de la ley) cuanto desde el punto de vista sustantivo (vinculado al contenido mismo de sus normas). Esta revisión se funda, a su vez, en el principio de supremacía constitucional, que reconoce a la Carta Fundamental como la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico positivo, a la cual deben ordenarse y subordinarse las normas inferiores del mismo. Ello, como condición indispensable de su validez y legitimidad, pues las Constituciones contemporáneas contienen, además, los valores y principios que informan todo el sistema de normas de un Estado.

      Desde el punto de vista histórico, la influencia del pensamiento de autores como Rousseau y Montesquieu derivó en que, por mucho tiempo, fuera impensable que un órgano distinto al propio legislador controlara su obra. Así, y en todo el mundo, la sola posibilidad de que los tribunales controlaran las leyes, anulando aquellas contrarias a la Constitución, tardó mucho tiempo en cristalizar. El primer atisbo en este sentido se produce en el año 1610, con la sentencia del caso Bonham, redactada por el juez Edward Coke en Inglaterra, frente al caso de un médico que había sido multado y privado de libertad por ejercer indebidamente su profesión en la ciudad de Londres. El juez Coke afirma que si una ley del Parlamento está contra la razón o el common law, o repugna o es imposible su realización, el common law lo debe controlar y considerar sin vigencia (“void”).

      No obstante, el impulso decidido a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes se produce con el fallo “Marbury vs. Madison”, redactado por el juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos John Marshall, en 1803. Allí se declara que la Constitución, como norma suprema e inmodificable, debe prevalecer sobre la ley en caso de conflicto entre ambas, debiendo el juez dar prevalencia a la primera. En consecuencia, desde esa fecha, no se ha discutido la potestad del máximo tribunal para declarar la inconstitucionalidad de las leyes que contrarían a la Constitución, dando origen al denominado sistema “difuso” de control de constitucionalidad de la ley. Dicha denominación deriva del hecho de que todos los tribunales pueden prescindir de la aplicación de una ley contraria a la Constitución (inaplicarla) en un caso concreto que estén decidiendo. Sin embargo, su declaración de inconstitucionalidad, esto es, la facultad de expulsar la ley inconstitucional del ordenamiento jurídico solo queda reservada a la Suprema Corte, que la aplica previo un examen (“certiorary”) acerca del impacto que pueda tener la eventual declaración de inconstitucionalidad.

      En Europa, en cambio, la revisión judicial de la constitucionalidad de la ley solo pudo asentarse después de que Hans Kelsen planteara la necesidad de confiar el control de constitucionalidad de las leyes a un tribunal independiente e imparcial que colaborara con el legislador en depurar el ordenamiento jurídico de normas contrarias a la Constitución. Para Kelsen, este control importaba una verdadera garantía de la regularidad de las normas subordinadas a la Constitución, pero, asimismo, una garantía del ejercicio regular de las funciones estatales, cuyos principales lineamientos están señalados en la propia Constitución. He allí el fundamento en virtud del cual los tribunales pueden anular lo obrado por el legislador declarando la inconstitucionalidad de la ley.

      Así, se empezaron a crear las Cortes o Tribunales Constitucionales. Los primeros fueron los de Austria