Conceptos fundamentales para el debate constitucional. Departamento de Derecho Público. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

Robert Dahl, han sofisticado el ideal regulativo de la democracia mayoritaria, incorporando elementos tales como el que si bien al interior de una comunidad política debe primar la regla de mayoría como regla general de las decisiones colectivas, ello no obsta al respeto de los derechos fundamentales de la minoría afectados por las mismas; el reconocimiento y garantía de derechos políticos (libertad de expresión, reunión, asociación, etc.); la existencia de pluralismo político, esto es, la expresión efectiva de distintas opciones sobre la conducción del gobierno y la posibilidad real de alternancia en el poder; la elección periódica de representantes en un proceso institucional, transparente, con voto secreto, informado, etc.; entre otros.

      A partir de esta concepción más robusta de democracia, han surgido diversas concepciones asociadas a los ideales del pluralismo (Berlin), comunidad (Dworkin) o deliberación (Habermas o Nino). Asimismo, esta evolución ha ido de la mano con la evolución del constitucionalismo en general y de la Constitución instrumento, especialmente en su fase de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. De ahí la idea del Estado Constitucional de Derecho o el que vivimos en la era de la democracia constitucional. En este contexto, las constituciones entran en tensión con un modelo fuerte de democracia mayoritaria, en el que ya no solo importa el gobierno de la mayoría (principio democrático), sino el respeto a los derechos y libertades de las personas (el principio de derechos humanos). Por ello las constituciones deben buscar un equilibrio virtuoso entre ambos principios.

      Hoy, en todo el planeta, la democracia constitucional, liberal, representativa que conocemos y que se ha instalado como el modelo de gobierno dominante, se encuentra tensionada (y amenazada) por diversos factores. Entre ellos, seguir contestando de manera adecuada la pregunta básica: ¿quiénes participan?, lo que lleva a pensar en la regulación de la ciudadanía o derecho al sufragio; los déficits de participación ciudadana inherentes a la democracia representativa, que invitan a pensar en incorporar mecanismos de democracia directa en la toma de un creciente número de decisiones; déficits de eficacia, transparencia y rendición de cuentas de los representantes, mandatarios del pueblo; los desafíos que enfrenta la igualdad política frente a las asimetrías de influencia y presión de los grupos de interés; la posibilidad de usar más intensamente la tecnología para hacer frente a estos déficits; entre otros. Pero también vivimos una época en que los nuevos autoritarismos son capaces de hacer golpes de Estado, ya no mediante las armas y la violencia, sino haciendo un uso estratégico del instrumental constitucional y democrático, de forma gradual, para avanzar en sus ideales no democráticos.

      Muchas de estas preguntas y desafíos serán parte del debate constitucional en nuestro país. La definición de que “Chile es una república democrática” debiera mantenerse, no así el conjunto de instituciones y reglas que la materializan. Varias de las reformas constitucionales entre 1989 y 2005 tuvieron como propósito reconectar (redimir) nuestras instituciones y reglas fundamentales con la tradición democrática chilena, a partir de la definición inicial de la Constitución de 1980 de promover una “nueva democracia”, autoritaria, protegida, tecnificada, entre otros calificativos, y bajo una concepción de pluralismo político limitado. Así, el debate constitucional en este ámbito debiera girar en torno a la búsqueda de equilibrios virtuosos entre la democracia representativa basal con mecanismos de participación ciudadana más intensos, el uso —en dosis más bajas que las actuales— de mecanismos contramayoritarios, el ámbito de decisiones que se entregará a órganos técnicos, el conjunto de decisiones que serán tomadas a nivel subnacional, los derechos que serán indisponibles para la mayoría, entre otros.

       SEPARACIÓN DE PODERES

      JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.

      El principio de separación de poderes o, más estrictamente, el de separación de funciones estatales asignadas a diferentes órganos públicos es una técnica constitucional que busca evitar la concentración del poder estatal, típicamente las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, en las mismas manos, dado que, siguiendo la máxima de Lord Acton, y como lo demostraron los más diversos proyectos autocráticos a lo largo de la historia, “el poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromper absolutamente”. Y ello a costa de los derechos y libertades de las personas. Con todo, si bien la Real Academia Española lo define como el “principio organizativo de los Estados modernos según el cual las funciones legislativa, ejecutiva y judicial se ejercen a través de órganos distintos e independientes entre sí”, gracias a la contribución del constitucionalismo norteamericano, este principio es inescindible del principio de pesos y contrapesos (checks and balances).

      Desde una perspectiva histórica, se ha buscado su origen en reflexiones de teóricos como Aristóteles y Cicerón. Con todo, solo cobra relevancia ante el absolutismo. Y si bien encontramos como antecedente inmediato la distinción de John Locke en su Segundo Tratado del Gobierno Civil (1690), entre los poderes ejecutivo, legislativo y federativo, debemos a Montesquieu, en su De l’esprit des lois (1748), su formulación más conocida, esto es, la distinción entre poderes ejecutivo, legislativo y judicial, independientes entre sí. En efecto, medio siglo más tarde, la Declaración de Derechos del Hombre (1789), en su artículo 16°, dispondrá que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, y la separación de poderes determinada, carece de Constitución”.

      Ahora bien, El Federalista (Hamilton, Madison y Jay, escribiendo bajo el seudónimo de Publius), en medio de la discusión de la ratificación de los estados de la Constitución norteamericana de 1787, sofisticó este principio, sobre la base de la fórmula de separación de poderes con pesos y contrapesos (checks and balances). En el ensayo N° 47, Publius sostiene: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, auto-nombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de tiranía”. Para ello, sostendrá en el N° 51, “la gran seguridad contra una concentración gradual de los diversos poderes en el mismo departamento de gobierno consiste en dar a quienes administran cada rama los medios constitucionales necesarios y los motivos personales para resistir la intromisión de los otros”. Así, “la ambición debe contrarrestar la ambición”.

      En consecuencia, el principio de separación de funciones estatales en diferentes órganos es un mecanismo constitucional que tiene por objeto evitar la concentración del poder político; no busca separar o dividir la soberanía o el poder (que es una e indivisible), sino distintas funciones en diferentes órganos, con el objeto de que se contrapesen y fiscalicen mutuamente; y el objetivo final, para el constitucionalismo liberal, es que no se afecten de manera indebida los derechos y libertades individuales.

      Nuevos desarrollos complementarán el esquema pensado por el constitucionalismo liberal de Locke, Montesquieu y El Federalista. Por ejemplo, Constant, en su Curso de Política Constitucional (1820) sumará un cuarto poder: el poder neutro. No es un poder en sentido estricto, sino que tiene por objeto velar por el cumplimiento de la separación de poderes, como árbitro. Del aporte de Constant se desprenderán una serie de mecanismos y arreglos institucionales en el futuro.

      Diversos factores tensionan la lógica interna del principio de separación de funciones sobre la base de pesos y contrapesos. Pensemos, por ejemplo, en los regímenes de gobierno —presidencialismo, parlamentarismo o semipresidencialismo—, que descansan en aplicaciones diversas del mismo, desde la pretensión de separación estricta de funciones de los poderes políticos, hasta la colaboración entre los mismos. Presidencialismos en los que el Poder Legislativo termina concentrado en el Presidente generan una tensión evidente, al igual que el fenómeno de la ejecutivización de los sistemas parlamentarios, en que, crecientemente, se impone la lógica del régimen presidencial.

      El surgimiento, a partir de fines del s. XIX, de las agencias regulatorias independientes, esto es, órganos administrativos, técnicos, con grados altos de autonomía frente a los poderes políticos, habilitados a ejercer funciones regulatorias, sancionatorias, adjudicativas y cuasijurisdiccionales, rompe la lógica interna del principio.

      Asimismo, la lógica del principio se busca extender a los más diversos ámbitos. Parece pacífico como técnica de distribución