Guía para la preparación de profesionales en comercio exterior y operaciones internacionales.. ACOCEX

en la definición, el contrato será civil.

      Para que dicho acto se considere mercantil, deben concurrir tres características:

       Habitualidad: esto es, que no sea un acto aislado, sino la actividad normal de los empresarios.

       Especulación: realizado con la finalidad de lucrarse, de obtener beneficios.

       Onerosidad: se realiza para obtener ventajas que compensan el sacrificio. Si un empresario compra una máquina por un millón de euros, quiere decir que ese empresario espera obtener una rentabilidad mayor de un millón de euros, por ejemplo, al reducir el número de mano de obra u obtener unas mejores calidades que hagan sus productos más competitivos.

      El punto de partida del Derecho mercantil lo encontramos en el Derecho civil como conjunto de normas, en principio, suficiente para regular los conflictos surgidos en el ámbito privado (compromisos adquiridos entre personas físicas y/o jurídicas, sean estas empresarios o no).

      Recuerde

      Un contrato es mercantil cuando constituye acto de empresa.

      Sin embargo, en la Edad Media, el derecho civil comienza a quedarse insuficiente ante el florecimiento de un incipiente comercio que hace necesario un derecho más específico que regule la actividad de los empresarios y comerciantes, surgiendo una serie de costumbres y usos propios de la actividad mercantil.

      La respuesta del Estado fue la codificación de esos usos y costumbres ampliamente conocidos y regularmente utilizados por los comerciantes, hasta llegar a nuestro actual Código de comercio.

      Los contratos mercantiles se rigen:

       Por la autonomía de la voluntad, esto es, lo que las partes hayan pactado.

       Por lo establecido en el Código de comercio y leyes mercantiles especiales.

       Por usos de comercio (costumbres generalmente conocidas entre los comerciantes).

       Por principios generales del derecho y por el Código civil.

      Contratación mercantil internacional

      No hay una definición legal de contrato mercantil internacional. Su definición internacional viene integrada por el concepto de contrato mercantil.

      En cuanto a la internacionalidad del contrato y sin perjuicio de las distintas opiniones doctrinales, debe interpretarse en sentido amplio como aquel contrato en el que hay un elemento extranjero, cualquiera que sea dicho elemento.

      Este elemento extranjero podrá ser el lugar de celebración del contrato, el domicilio de una de las partes, el lugar de ejecución de la prestación, la ley aplicable, los tribunales competentes, etc.

      El contrato mercantil internacional se podría definir como aquel negocio de carácter bilateral realizado por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita y por el que se crea, modifica o extingue una relación jurídica patrimonial y en el que está presente un elemento extranjero.

      Ley aplicable a la contratación internacional

      La contratación Internacional surge como consecuencia de la necesidad de internacionalización del Derecho mercantil. En el Derecho mercantil internacional, al igual que ocurre a nivel nacional, la primera fuente de obligaciones entre las partes es el propio acuerdo al que estas lleguen (el contrato es la ley que rige, por encima de todo, los derechos y deberes de las partes contratantes). No obstante, resulta difícil redactar un contrato que dé soluciones a todos los problemas que pueden surgir durante la vida de la relación contractual.

      Las partes pueden y deben fijar en el contrato la ley por la que se rijan aquellos aspectos que no han sido acordados contractualmente.

      Si las partes no designaran en el contrato la ley aplicable, los ordenamientos jurídicos de los Estados a los que estas pertenecen la determinan por su cuenta mediante las llamadas normas de conflicto. Todo ordenamiento jurídico tiene sus propias normas de conflicto.

      Las normas de conflicto son las disposiciones legales de un ordenamiento jurídico por las que se fija cuál es la ley positiva aplicable ante un eventual problema surgido a raíz de una relación jurídica caracterizada por la presencia de un elemento extranjero.

      En el ordenamiento español, están recogidas, principalmente, del artículo 8 al artículo 12 de nuestro Código Civil. En concreto, el artículo 10.5 del Código civil español establece el criterio a seguir para fijar la ley en los contratos internacionales: “Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a la que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común de las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato [(...)]”.

      Por tanto y en primer término, las partes serán las que determinen la ley que se aplicará para regular los derechos y obligaciones de ambos. Por ejemplo: un contrato entre un español y un estadounidense puede someterse a cualquiera de las leyes de los dos Estados (tanto a la ley española como a la estadounidense).

      Si las partes no la fijasen, entrarían en juego las normas de conflicto (las de los Estados español y estadounidense). Según el Código civil español, a continuación habría que determinar si el empresario español tiene nacionalidad estadounidense. De no ser así, debemos examinar si los dos contratantes residen habitualmente en el mismo Estado (por ejemplo si ambos fueran residentes en España). Si tampoco coincide la residencia, será aplicable la ley del lugar donde el contrato se haya celebrado.

      El problema es que todos los ordenamientos jurídicos tienen una tendencia proteccionista a que la ley designada sea la suya, originando conflictos, conflictos que se han ido solucionando en gran medida a través de convenios internacionales.

      DOUE 177/2008, de 4 de julio de 2008

      En el ámbito de la Unión Europea, el problema de la descoordinación entre las normas de conflicto de los distintos Estados miembros se solucionó con la firma del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. En concreto, en su artículo 4, se establece que la ley aplicable será la ley del país con el que el contrato presente vínculos más estrechos en el momento de celebración del mismo. Se presume que el contrato presenta vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de celebración del contrato, su residencia habitual. Este convenio ha sido derogado para los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009 por el Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

      Con independencia de las normas de conflicto, los Estados tienen además firmados convenios internacionales. Lo convenios son normas directamente aplicables en los territorios de los Estados firmantes y, por tanto, iguales para ambos ordenamientos jurídicos. Podemos definir los convenios internacionales como contratos internacionales donde las partes son Estados soberanos y, por lo tanto, una vez que los Estados dan su consentimiento (los ratifican), quedan obligados al contenido de los mismos. Así lo establece nuestra Constitución en su artículo 96.1, al decir que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. En el mismo sentido y de forma casi idéntica, se pronuncia el Código civil en su artículo 1.5.

      Estos convenios pueden versar sobre diversos ámbitos: convenios tributarios, de extradición, de nacionalidad, jurisdiccionales o comerciales, etc. Los que a efectos de esta unidad didáctica más nos interesan son los siguientes:

       Convenio de Roma o Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, realizado en Roma el 19 de junio de 1980, de ámbito de aplicación en los países de la Unión Europea. Este Convenio han sido parcialmente derogado por el Reglamento Roma I.

       Convenios de Bruselas y Lugano I, relativos a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia