Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo

de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009; en cambio, no considera necesario atender a la actividad realmente efectuada por la sociedad, dada la claridad de su objeto estatutario, la SAP de Orense [1] de 25/06/2012 rec. 322/2011. Por su parte, ante la evidencia de que algunos RRMM estaban practicando de oficio estos asientos, la DGRN no dudó en invertir los términos del debate para atribuirles competencia en la aplicación generalizada e indiscriminada de la sanción, a pesar de aquellas carencias informativas: “no cabe oponer a ello que el registrador carece de medios para determinar si la sociedad viene actuando o no como sociedad profesional, sino que, más bien, es precisamente la carencia de estos medios y la imposibilidad, en el ámbito registral de conocer, ponderar y valorar tal tipo de situaciones fácticas -en concreto si la actividad de la sociedad se desarrollaba, de hecho, como sociedad profesional o no en los términos del artículo 1 de la Ley que las regula-, por lo que la calificación ha de realizarse teniendo en cuenta, exclusivamente, el contenido del Registro y el documento presentado, debiéndose aplicar la disposición transitoria referida y las consecuencias que de ella derivan, concurriendo como concurre el supuesto de hecho a que se refiere la misma” (Res. de 09/01/2018).

      36 No entro ahora en la poca consistencia material de esta categoría, contundentemente denunciada por PAZ ARES, “El concepto de sociedad profesional”, Revista de Derecho de Sociedades, 2018/54, pp. 28 y ss., sino en su utilización por parte de la sociedad, según la doctrina de la DGRN, para evitar la aplicación de la sanción.

      37 Siempre, claro está, que no se siga actuando como tal; en el caso de la SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009, la sociedad claramente había operado como SP antes de la Ley, pero los socios suscriben en 2008 un denominado “acuerdo de prestación de servicios profesionales”, en el que deciden utilizarla como una sociedad de medios, modificando el sistema de retribución y de contribución a los gastos comunes; sin embargo, el JM deduce de la prueba practicada que la sociedad siguió en el tráfico como una SP.

      38 En el caso de la sentencia citada, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la LSP, el administrador de la sociedad presentó un escrito en el RM comunicando que “la Sociedad no desarrolla directamente actividad profesional”, y que las actividades “descritas en el objeto social que pudieran exigir para su desarrollo la intervención de un profesional titulado, se realizarán, en todo caso, a través del correspondiente profesional habilitado al efecto, quien desempeñará efectivamente el encargo frente al cliente final”. Sobre esta base en febrero de 2009 el RM efectúa la siguiente inscripción: “según consta en la inscripción 30ª que sigue, la sociedad no desarrolla directamente actividad profesional alguna, en los términos que resultan del artículo 1 LSP”.

      39 Res. de 06/03/2009 -Alicante IV-, el caso era especialmente sangrante, pues se trataba de una sociedad de auditoría, a la que solo se aplica supletoriamente la LSP y no está sometida a deber de adaptación, como señalan las Ress. 06/03/2009 -Alicante III-, de 05/03/2009, de 11/09/2017. Con suerte algunas sociedades consiguieron librarse porque el RM invocaba la disolución de pleno derecho, pero nada decía sobre la cancelación (Res. de 03/06/2009 -Tenerife-), o la condicionaba al resultado del recurso (Ress. de 03/06/2009 -Alicante-, de 06/03/2009 -Alicante III-).

      40 Al hilo de este ejemplo, también se puede dar la vuelta a la situación para insistir en la relativa inconsistencia del principio de legitimación en el RM, pues, por mucho que en este caso se hubiera inscrito la seudo-desprofesionalización de la sociedad, al tratarse de una simple declaración de los administradores, su constancia registral ningún efecto de oponibilidad puede generar. Simplemente, servirá para que el RM se abstenga de cancelar de oficio, pero no habría de vincular al tercero que sostenga lo contrario en un procedimiento judicial, y tampoco al socio rebelde, pues a este solo le afecta la realidad de su sociedad, no lo que diga el RM.

      41 La doctrina de esta resolución se reitera en otras sobre constitución (Ress. de 05/04/2011, de 14/11/2011), pero también en algún caso de pretendida adaptación (Res. de 28/01/2009), o de seudo-adaptación fuera de plazo (Ress. de 03/06/2009 -Tenerife-, aunque el RM se conformaba con la manifestación de que antes no ejercía la actividad profesional; y de 03/06/2009).

      42 Ress. de 05/03/2013, de 16/03/2013, de 02/07/2013, de 04/03/2014; de especial relevancia las Ress. de 09/10/2013, de 18/08/2014, que enmiendan los estatutos-tipo aprobados por Orden de 09/12/2010-

      43 Ress. de 20/07/2015, de 11/01/2016 –“precisamente la DT va dirigida a las sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor imponiendo la obligación de modificar el contenido de los estatutos sociales, así como previendo las consecuencias de su incumplimiento”-, de 29/03/2016, de 17/10/2016, de 16/12/2016, de 02/03/2017, de 05/04/2017, de 18/12/2019.

      44 Ress. de 16/12/2016 - “no puede el registrador ni esta Dirección General en vía de recurso llevar a cabo una valoración de la conducta de la sociedad para determinar si con arreglo a la misma tiene o no el carácter de profesional. Sobre tal cuestión el registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro aplicando las consecuencias jurídicas que de ello se deriven sin entrar en otras cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los tribunales de Justicia”-, de 17/10/2016, de 11/01/2016, de 20/07/2015; en particular, la Res. de 16/03/2013 priva de todo valor al pacto entre los constituyentes que “no integra los estatutos sociales”.

      45 Se dice en esas resoluciones: “por ello, solo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”; incluso, en el párrafo antes trascrito se intercala una alusión al “título presentado” que antes no aparecía –“el registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro y del título presentado aplicando las consecuencias jurídicas…”.

      46 Vale la pena confrontarlo con la Res. 29/03/2016, ante la petición por parte de uno de los socios y consejeros de que se dejara constancia de la disolución y consiguiente cancelación, donde es el propio RM quien alega -con razón- que en el RM la sociedad se había consolidado como no profesional por razón de asientos posteriores al límite temporal de la adaptación, entre ellos el nombramiento del mismo consejero que instaba la actuación del RM. Lamentablemente, la DGRN estima el recurso y revoca la decisión del RM.

      47 Para, CAMPINS, “La RDGRN de 12 de junio de 2019: ¿punto de inflexión de la doctrina registral sobre sociedades profesionales?”, AlmacéndeDerecho, 15/07/2019, esta resolución desautoriza la doctrina registral consolidada que, “basándose exclusivamente en lo que resulta de la redacción de la cláusula estatutaria, declara de oficio, sin audiencia de parte, la nulidad de pleno derecho de estas sociedades y que justamente ha sido considerada inconstitucional”.

      48 De interés la STSJ de Madrid [sala civil/penal] de 21/04/2015 rec. 81/2014, en un caso donde se invoca sin éxito la disolución de pleno derecho para desvincularse de un acuerdo de socios

      49 De todos modos, hay una cierta descoordinación entre el art. 417 RRM y el art. 18.2 ORMC, pues el primero se refiere a la inscripción del testimonio de la sentencia firme que ordene el cambio de denominación, pero su efecto inmediato