Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo

de reactivación tácita donde el derecho de separación funciona “al revés”, pues se separa de la sociedad el socio que votó a favor del único acuerdo formalmente adoptado. Pero parece precipitado hablar de reactivación88. Es de suponer que mientras los minoritarios deciden su oferta la sociedad aun no habría entrado en liquidación, lo que forzosamente confiere al plazo de espera un cierto efecto suspensivo del acuerdo de disolución. A su vez, ha de quedar claro que, en términos contractuales, los socios que votan a favor de la disolución implícitamente hacen una oferta de venta de sus participaciones, de modo que, si los minoritarios la aceptan, ya no podrían volverse atrás, ni siquiera pretendiendo una reactivación “expresa”. En cuanto a su ejecución, una opción es la compra directamente por los minoritarios o por la sociedad, otra la amortización de las participaciones con la consiguiente reducción del capital, que no precisaría de un nuevo acuerdo de JG, ya que se aplican las reglas previstas para la separación (arts. 353 y ss LSC).

La otra posibilidad de pacto se plantea en términos simétricamente inversos, pues parte del supuesto de que el acuerdo haya sido contrario a la disolución. No veo inconveniente en que los estatutos dispongan un derecho de separación para los socios que votaron a favor del frustrado acuerdo de disolución, ya sea con carácter general, o condicionado a que dicho acuerdo hubiera logrado la mayoría ordinaria (o cualquier otro porcentaje), pero no la reforzada que se exige para la disolución voluntaria. Habiéndose admitido por la DGRN la incorporación a los estatutos de una cláusula regulando el derecho “de salida” del socio de forma voluntaria y sin sujeción a causa específica (Ress. de 25/09/2003, de 02/11/2010 y de 01/02/2012; STS de 15/11/2011 rec. 1433/2007), con mayor razón ha de aceptarse un supuesto de separación con una causa de este tipo. Obviamente, si después la mayoría se lo piensa “otra vez” y acuerda la disolución de forma voluntaria, esto no deja sin efecto la separación ya ejercitada (recordemos la STS de 23/01/2006 rec. 1949/2003), y lo que es más importante, la necesidad de calcular su cuota teniendo en cuenta que la sociedad estaba en funcionamiento en aquel momento89.

      Por el alineamiento de estas cláusulas con el derecho de separación, para la incorporación, modificación o supresión de las mismas, será necesario el consentimiento de todos los socios (art. 347.2 LSC).

      59 En ese sentido, la SAP de Barcelona [15] de 16/04/2009 rec. 338/2008, admite que pueda adoptarse, como media cautelar, la prohibición de acordar la disolución de la sociedad, en tanto no se resuelva un procedimiento -en el caso, arbitral- sobre un derecho de desinversión por precio que se había pactado anteriormente.

      60 Aplicando aún la LSA de 1951, la STS de 17/03/2006 rec. 2651/1999 revocó la sentencia de la AP porque el perjuicio recaía en los accionistas minoritarios.

      61 En este punto resulta más completo su homólogo en la sociedad cotizada, al referirse específicamente a las “operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”, art. 511.bis.1.b) LSC. Pero esa equivalencia presupone la neutralidad del acuerdo para todos los socios, es decir, la JG puede autorizar enajenaciones que equivalgan a una liquidación de hecho, como preparatorias de un posterior acuerdo de disolución y siempre con arreglo a los criterios propios de la liquidación. En absoluto el acuerdo de la JG confiere “carta blanca” para hacer mediante enajenaciones “formalmente” anteriores a la disolución, lo que no puede hacerse durante la liquidación. Distinto cuando la JG acuerda antes de la disolución las directrices para llevar a cabo la liquidación futura; es el caso de la SAP de Málaga [6] de 28/10/2016 rec. 1154/2013, donde se impugna el acuerdo previo por suponer “una liquidación encubierta”; para la AP: “si bien no hay dudas sobre que la disolución de la sociedad conlleva la apertura de la liquidación, la disolución no solo se adopta cuando concurran causas legales de disolución para ello, sino también cuando así lo acuerde la Junta … sin que exista inconveniente legal en que con anterioridad al posible acuerdo voluntario de disolución se adopten otros acuerdos concernientes a la forma en que se va a proceder a liquidar la sociedad una vez disuelta”.

      62 Como regla los deberes de los administradores terminan con su cese, pero hay excepciones (deber de secreto -art. 228.b) LSC-, colaborar con los liquidadores -art 347.2 LSC-). En ese sentido, ha declarado la STS de 03/09/2012 rec. 632/2009: “el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad - en la que el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación - determina que, en ciertas circunstancias, aquel, no obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender y desarrollar actividades en competencia con ésta, deba observar respecto de ella ciertos deberes de conducta impuestos por dicha buena fe … Uno de tales supuestos que la práctica ha permitido individualizar consiste en la intencionada preparación del aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador, mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en ejecución del plan concebido”. En nuestro caso, el cese se enmarcaría en una operación más compleja destinada a provocar la extinción de la sociedad. De todos modos, cuando la colusión del administrador y la mayoría resulte obvia, quizá no tenga mucho sentido una acción destinada a reconstruir el patrimonio social, y resulte más procedente la acción individual del art. 241 LSC.

      63 En palabras de la SAP de Madrid [28] de 04/12/2015 rec. 723/2013: “el mero acuerdo de disolución tiene su propio régimen legal y no debe confundirse con la hipotética existencia de acuerdos que perjudiquen el patrimonio social. La ineficacia de éstos dará lugar al incremento del patrimonio a liquidar, pero no condiciona la procedencia o no de la disolución por mera voluntad de los socios. Dicho de otro modo, el perjuicio al patrimonio social tiene su propio cauce de impugnación en relación a los acuerdos precedentes, pero no determina la validez o nulidad del acuerdo de disolución. Es precisamente la intención de privar al socio de sus derechos (la participación en el patrimonio de liquidación) lo que podría suponer la nulidad del acuerdo por el que pudieran transmitirse determinados elementos del activo, pero esta cuestión debe diferenciarse de la disolución adoptada por mero acuerdo de los socios, sin perjuicio de que por cualquier circunstancia (entre otras la nulidad de acuerdos precedentes), surgieran nuevos activos objeto de liquidación”.

      64 Sigue diciendo el auto: “podrán ser contrarios a los intereses sociales concretas actuaciones de los socios realizadas antes o después del acuerdo de disolución, frente a las cuales la sociedad o los socios que se consideren perjudicados podrán ejercitar las oportunas acciones, pero no es contrario al interés social el acuerdo mayoritario de los socios, adoptado en junta general con los requisitos y mayorías de la modificación estatutaria, de disolver la sociedad. No es precisa la concurrencia de otra <<causa justificada>>, como parece pretender la demandante, distinta de la simple voluntad mayoritaria de los socios de disolver la sociedad”. En similar sentido, SAP de Burgos [3] de 19/02/2015 rec. 275/14

      65 En el caso de la citada SAP de Madrid [28] de 04/12/2015 rec. 723/2013, se había hecho desaparecer la actividad que durante años desarrollaba la sociedad, trasladando esa actividad a una AIE junto con elementos esenciales para su desarrollo, para finalmente disolver la sociedad, “a la que se había vaciado previamente”. Para la AP, a pesar del criterio general antes transcrito, los “acuerdos precedentes, como tales acuerdos, y otros hechos relacionados con la sociedad, pueden valorarse a los efectos de resolver la impugnación promovida, puesto que los motivos de impugnación se relacionan frecuentemente con circunstancias concurrentes que pueden resultar relevantes para determinar la validez o nulidad de los acuerdos”. Sobre esta base, llega a la conclusión de que el acuerdo fue contrario al principio que proscribe el abuso del derecho.

      66 Aunque se invoca la causa de disolución por pérdidas, en el caso de la STS de