Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo

solo para dejar constancia de ello en el RM, bien sea como operación específica, bien con ocasión de practicar cualquier otra inscripción38.

Pero esta clasificación, de aplicación sencilla si atendemos a la forma en que la sociedad desarrolla su actividad, salta por los aires si a las sociedades “antiguas” se les cambia el modo en que ha de interpretarse su objeto social inscrito, y encima el cambio se produce mucho después de haber transcurrido el período legal de adaptación, cuando ya no tienen oportunidad alguna de escoger “dentro de plazo” la opción que -entonces- imperativamente les corresponda, y se convierte en “profesional” a la fuerza a una sociedad que simplemente había incorporado en una larga enumeración de actividades propias del objeto social, una alusión -por ejemplo- a los servicios de asesoramiento “jurídico”39.

      23. La difícil rectificación del asiento ya practicado: antes de continuar, y para cualquier supuesto donde el RM haya actuado de oficio, conviene recordar que no es tan sencilla la rectificación de un asiento ya practicado, en particular no sirve el recurso gubernativo (o la alternativa del juicio verbal, art. 328; SJM de Madrid [10] de 12/11/2015 proced. 324/2015), pues este mecanismo está pensado contra la calificación negativa. La DGRN considera que es aplicable al RM la doctrina sentada en relación con el RP, no solo por la similitud de supuestos para los que legalmente está previsto el recurso (arts. 324 LH y 66 RRM), también por la unidad de régimen del procedimiento aplicable en ambos casos (DA 24ª Ley 24/2011, de 27 de diciembre). En palabras de la Res. de 06/05/2005: “la seguridad jurídica que reclama el sistema se traduce en la intangibilidad de los asientos una vez practicados pues, a partir de entonces, ha entrado en juego la presunción legal de exactitud que implica la legitimación registral … y frente a esa presunción legal tan solo cabe la resolución judicial que la destruya. A partir de ese momento ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y bien es de notar como el procedimiento y requisitos para lograrlo … son especialmente rigurosos cuando aquellos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. arts. 217 y 218 LH) cuya oposición tan solo puede suplirse por resolución judicial” (también, Ress. de 17/10/2016, de 13/09/2017, de 22/07/2019; SAP de Madrid [28] de 23/03/2018 rec. 461/2016).

24. ¿Quiénes son los interesados en el asiento?: dando por supuesto que no será fácil contar con la anuencia del titular del RM para esa rectificación, pues equivaldría a reconocer un error y exponerse a responsabilidad, el mayor problema es que resulta muy difícil identificar a los “hipotéticos” interesados. De nuevo se evidencian los inconvenientes de trasladar al RM los mismos principios que rigen el RP, o de aplicarlos de la misma manera que en éste. En el RP es fácil identificar a esos interesados, pues derivan del mismo asiento que se quiere rectificar, pero en el RM es casi imposible. No parece que sean los socios, pues a ellos les afecta la “realidad” de la sociedad, no lo que manifieste el RM, es decir, solo si efectivamente, y según las circunstancias de hecho concurrentes, se puede hablar de una SP no adaptada, para ellos la sociedad estará disuelta, sin otra alternativa para su continuidad que la reactivación. A pesar de ello, no ha sido infrecuente que un socio disidente acudiera al RM instando la práctica del asiento de disolución/cancelación (v. II/25).

Respecto de terceros, no hay razón para incluir aquí a los acreedores, salvo que se entienda, por el mero hecho de haberse practicado el asiento disolución, que ya tienen derecho a las garantías propias de la reactivación. Pero el problema es que, según se interprete ese perjuicio, tercero puede ser cualquiera. Tomemos el interesante ejemplo de la SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, donde la demandante es una sociedad competidora, que literalmente pretende sacar a la demandada del mercado mediante la invocación de la LSP y de la LCD. No solo solicita que se declare la disolución de la sociedad con la consiguiente cancelación registral, también que se le prohíba en el futuro seguir prestando servicios médicos por incumplimiento de la LSP y que se rescindan los contratos que la demandada tiene con la administración sanitaria y con particulares. En el caso, la AP considera que la demandada no es una “sociedad profesional” y, por eso, está exenta del deber de adaptación a la LSP. Para llegar a esa conclusión, y en atención a la naturaleza de la disputa, que es entre particulares, y no con el RM por razón de una inscripción, la AP entiende que ha de superarse el control documental y se ha de salir “de lo que puede resultar de la escritura pública y de los asientos registrales”. Ahora bien, imaginemos que en el caso se hubiera practicado el doble asiento disolución/cancelación ¿surgiría en cabeza del tercero el derecho a deshacerse de un competidor, solo por el asiento que practicó en su día el RM, aunque se pruebe en el juicio que la sociedad no es profesional? Lo dudo mucho40.

      Adviértase que esta dificultad en identificar a los terceros interesados en el asiento no se limita a la rectificación voluntaria del asiento, también a la coactiva por medio de un juicio ordinario, pues este habrá de seguirse contra todos aquellos a quienes el asiento que se trata de rectificar conceda algún derecho ¿hay que incluir en la demanda a todos los acreedores? ¿y a los competidores? En la práctica, aunque una sociedad no sea SP, simplemente porque el RM se precipitó a la hora de practicar el asiento, estará condena a desparecer, salvo que consiga la unanimidad de sus socios para reactivarse, y no como SP. Eso sí, al menos por la vía de la reactivación los únicos “terceros” serán unos acreedores sociales que habrán de conformarse con la cobertura patrimonial de la cifra de capital y un -improbable en la SRL- derecho de oposición.

25. La evolución en la doctrina de la DGRN: podemos distinguir varias fases.

i. Primera fase: marcada por la Res. de 21/12/2007, se considera que no cabe presumir el carácter profesional, aunque falte en el objeto social una indicación rotunda en sentido contrario como sociedad de medios. De forma menos precisa admite la conveniencia de que al formalizar los actos que hayan de acceder al RM, “el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional”. Parece aludir a una “declaración” extra-estatutaria, y por eso al margen del objeto social, sobre la forma de desarrollar este último, a modo de constatación de un hecho41. Pero esta doctrina sufre su auténtica prueba de resistencia cuando, superada la fecha límite para la adaptación, algunos RRMM empiezan a aplicar la sanción disolutoria y -no siempre- la cancelatoria. Aquí las cosas se complican, pues, aunque la DGRN considere que la sociedad no estaba obligada a adaptarse según su propia doctrina, y que el procedimiento registral no permite la fácil comprobación de un hecho de ese tipo, al haberse practicado la cancelación el dogma de la legitimación registral convierte el cierre del RM casi en inamovible (v. II/23).

ii. Segunda fase: la situación experimenta un vuelco con la STS de 18/07/2012 rec. 1198/2009 que anula la Res. de 21/12/2007 y deja en el aire toda la doctrina de la DGRN. En esencia la STS viene a decir que, si la sociedad es de intermediación, ha de indicarlo expresamente en la descripción de su objeto social. A partir de esta STS era previsible un cambio de orientación de la DGRN, no solo para exigir en la constitución de las nuevas sociedades la indicación expresa de que la sociedad es de mera intermediación para eludir la LSP42, también en la aplicación de la DT 1ª.3 LSP. El problema ha surgido en la práctica cuando la sociedad pretendía cualquier inscripción en su hoja, quizá para llevar a cabo formalmente su desprofesionalización, y se encontraba con la sorpresa de que el RM la consideraba disuelta. En esta materia la DGRN se ha desenvuelto con singular ensañamiento, sin dejar a unas sociedades sorprendidas fuera de plazo por el cambio de criterio de la propia Administración la más mínima posibilidad de escapatoria, entiéndase de escapar sin pasar antes por el “purgatorio” de una disolución de pleno derecho, que obliga a desprofesionalizarse -no a adaptarse, si no sigue siendo y nunca ha sido realmente sociedad profesional- mediante una reactivación sujeta -además- a requisitos especiales43. Ese ensañamiento se hace especialmente visible en el interés de la DGRN por bloquear una posible salida mediante aquella declaración que antaño se reputaba conveniente, pero no necesaria,