Лекции по общей теории права. Юрий Гревцов

заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов[100].

      Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.

      § 4. Нормативный договор

      Сегодня нормативный договор, т. е. соглашение двух или более сторон, из которого вытекают их права и юридические обязанности, признается источником права. Этот источник следует отнести к спонтанному праву, поскольку стороны заключают договор не ради создания нормы права, а для достижения тех или иных целей. Однако нормы права (правила поведения) образуются или применяются за счет того, что отработанным (и отрабатываемым в процессе движения к цели) правилам поведения обеспечивается защита со всеми вытекающими отсюда следствиями.

      Другое дело, что при сравнительном анализе нормативного договора и нормативно-правового акта возникают некоторые, причем серьезные, вопросы, на которые ответов пока нет. Нормативный договор отличается от нормативно-правового акта прежде всего тем, что вытекающая из него норма права адресована только сторонам этого договора, т. е. конкретным лицам, и потому нормативный договор и вытекающая из него норма права (субъективные права, юридические обязанности) не имеют общего характера. Тем не менее нормативный договор как источник права прочно обосновался в нашей научной и учебной литературе и, по-видимому, в жизни. Если нормативный договор, или договор с нормативным содержанием, в действительности есть юридическая фикция, то это фикция очень полезная в том смысле, что ее использование позволяет оперативно решать многие проблемы, возникающие в корпоративной сфере, в сфере строительства, банковской сфере и во многих других сферах, избегая тем самым тупиков, которые непременно возникнут, если ждать, пока для каждого из множества случаев будет разработан и принят нормативно-правовой акт. Вместе с тем можно говорить и о том, что нормативный договор является видом обычного, негосударственного права.

      Юридическая доктрина как источник права характерна для мусульманского права. Более всего мусульманское право обязано своим оформлением муджтахидам – просвещенным правоведам, которые занимались интерпретацией норм Корана и Сунны применительно к конкретно-историческим казусам[101].

      Рекомендуемая литература

      Лазарев В. В., Липень

100

Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 206.

101

Подробнее об этом см.: Вайсс Б. Дж. Дух мусульманского права / пер. с англ. СПб., 2008. – См. также: Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистров юридических вузов / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2014.