Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno. Sebastián López Escarcena

latinoamericanas y estadounidenses, como Harvard, Boston College y Texas A&M. Actualmente es profesora de Derecho Público Comparado en la Universidad de Bolonia e investigadora afiliada del Instituto Max Planck para el Derecho Público Comparado y el Derecho Internacional.

      Osvaldo Urrutia Silva. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, abogado y magíster en Derecho por la Universidad de Londres (UCL). Ha sido asesor del Gobierno de Chile en materias vinculadas al derecho del mar y la pesca internacional. Actualmente realiza un doctorado en Derecho en la Universidad Victoria de Wellington, y es director del Centro de Derecho del Mar de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, donde es profesor de Derecho Internacional y Derecho del Mar en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho.

      ÍNDICE

       Prólogo

      SABRINA RAGONE

       A modo de presentación: El derecho internacional en la Constitución Política

      SEBASTIÁN LÓPEZ E.

       § 1. Proceso constituyente: Identidad constitucional y derecho internacional

      MANUEL NÚÑEZ P.

       § 2. La institucionalidad chilena de relaciones exteriores

      MARTÍN LOO

       § 3. La incorporación de los tratados internacionales en Chile

      OSVALDO URRUTIA

       § 4. La jerarquía normativa en Chile frente al control de convencionalidad

      SEBASTIÁN LÓPEZ E.

       § 5. La armonización del derecho internacional y el derecho interno ante una nueva Constitución

      CRISTIÁN DELPIANO Y FERNANDO OCHOA

       § 6. El control preventivo y la inaplicabilidad de los tratados internacionales en Chile

      SEBASTIÁN SOTO V.

       § 7. El derecho internacional en el razonamiento de la Corte Suprema: Una mirada a los últimos 10 años

      ELVIRA BADILLA

       § 8. Soft Law: Ni derecho ni tan blando

      ÁLVARO PAÚL

       Epílogo

      MARÍA ANGÉLICA BENAVIDES

      PRÓLOGO

      SABRINA RAGONE

      La fase constituyente que se ha abierto en Chile en los últimos años representa un proceso de gran interés comparativo, como lo demuestran los distintos foros que se han creado a ambos lados del océano, desde el “Observatorio Nueva Constitución”i hasta el “Osservatorio sul processo costituente cileno” de la revista “Diritto pubblico comparato ed europeo – DPCE online”ii. Todos cuentan con expertos nacionales e internacionales de distintas materias, desde la ciencia política a la teoría del Estado, desde el derecho comparado al derecho laboral, constitucional, ambiental, solo por recordar algunos campos. Son múltiples los aspectos del proceso que revisten especial importancia, si se analizan en perspectiva comparada, y es oportuno recordarlos, pues podrían escaparse al observador nacional, quien está sumergido en la realidad del proceso. Destacan, en particular: a) la peculiaridad de una Constitución nunca completamente legitimada, que se ha mantenido, con reformas, mucho más allá del régimen que la ha generado; b) la inclusión en los debates previos a la formación de la Convención Constituyente del tema del equilibrio de género, que incluso ha llevado al primer experimento de órgano paritario de la historia, con efectos que se podrán analizar solo una vez redactada la Constitución; c) la incorporación, dentro de la Convención, de una cuota de escaños reservados a representantes de los pueblos originarios; d) el rol asignado a la participación popular, especialmente relevante en el contexto de un proceso originado por un significativo estallido social, que está presente en la fase inicial y final, con el referéndum ratificatorio, de la labor de la Convención; y e) la “procedimentalización”, a través de normas de reforma constitucional, del ejercicio del futuro poder constituyente.iii Este último aspecto, en el que se fusionan elementos del poder constituyente originario y del poder de reforma o derivado, refleja el intento de encauzar la labor de los convencionales dentro de ciertos límites que están expresamente previstos, y que abarcan la naturaleza republicana y democrática del Estado, así como el valor de las sentencias firmes y los tratados internacionales que hayan sido ratificados por Chile y estén vigentes. Sobre ello, volveré más adelante.

      El derecho comparado ofrece ejemplos de “reformas totales” enmarcadas en el texto constitucional por parte del poder constituyente originario, el que en distintas épocas y ciclos constitucionales ha perseguido el objetivo de perpetuarse, aunque sea solo a través de elementos formales. Por ello, hay Constituciones que distinguen entre reformas parciales u ordinarias y reformas totales. En Europa, ya en la Constitución Federal Suiza de 1874 se previó este tipo de reforma en su artículo 118, luego incluida también en la Constitución de 1999, que otorga al pueblo, a una de las Cámaras y a la Asamblea Federal el poder de iniciativa, con posibilidad, según quién haya ejercido dicha iniciativa, de involucración del pueblo al principio del proceso. En este caso, hay nuevas elecciones del Legislativo, y el límite reside en las disposiciones de ius cogens del derecho internacional, conforme al artículo 193 (Totalrevision). La Constitución Federal Austríaca de 1920 también hacía referencia a revisiones de conjunto (Gesamtänderung) y de una parte (Teiländerung), en su artículo 44.2. La Constitución Española de 1978 prevé, a su vez, que “cuando se propusiere la revisión total de la Constitución [o una parcial que afecte a determinados títulos], se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes”. Su artículo 168 agrega que las nuevas Cortes deberán aprobar de nuevo, por mayoría de dos tercios el texto, y que habrá un referéndum popular final. La ola posterior de constitucionalismo en Europa del Este manifiesta, asimismo, esta tendencia. Por ejemplo, la Constitución de la República de Bulgaria de 1991 regula, en sus artículos 157 y siguientes, una “Gran Asamblea Nacional” habilitada para adoptar una nueva Constitución, entre otros cometidos posibles, como cambiar la forma de estado o de gobierno o modificar el núcleo de la Constitución. Para estos efectos, el artículo 1616 le exige una mayoría de dos tercios de los miembros, en tres votos en fechas distintas.

      Ahora bien, la existencia de un procedimiento ad hoc no es de por sí garantía de que el poder de reforma total se manifieste posteriormente dentro de los límites indicados, ni su ausencia garantiza que las enmiendas no se utilicen para desnaturalizar el texto constitucional originario. Al respecto, en la última década ha estado bajo el foco de atención mediático y académico el caso de Hungría, donde se ha empleado el procedimiento de reforma monocameral en varias ocasiones, desnaturalizando progresivamente la Constitución. En particular, la reforma de 2011 ha transformado el texto de 1949, que ya había sido fuertemente modificado en 1989 en sentido democrático, persiguiendo justamente la discontinuidad respecto del texto anterior. Reformas posteriores han dado rango constitucional a normas provisionales e incorporado cláusulas en la Carta Fundamental que el Tribunal Constitucional había considerado inconstitucionales, hasta el punto de que en 2013 se impidió la referencia a la jurisprudencia previa. También en el