Forma, formalidades y contenido del contrato estatal. Juan Carlos Exposito

y como parte de la obligatoria regulación de lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Decreto 679 de 1994 ordenó en su artículo 24 que, en concordancia con la norma transcrita, habían de publicarse “los contratos que deben tener formalidades plenas de acuerdo con el artículo 39 de la misma ley”.

      Por su parte, los artículos 59 y 60 de la Ley 190 de 1995 sobre moralidad administrativa crearon el Diario Único de Contratación como un apéndice del Diario Oficial, y establecieron la obligación para las entidades estatales del orden nacional de publicar de forma resumida los datos generales de los contratos que celebrasen, así como sus modificaciones y adiciones, con el fin de dar publicidad a las actuaciones administrativas relacionadas con dichos acuerdos de voluntades, su objeto y la identificación de los contratistas para determinar su eficiencia a partir de una evaluación de su gestión. Así mismo, se estableció de forma concreta, con la norma que creó el Diario Único de Contratación, que dicha publicación constituía requisito indispensable para la legalización del contrato, y que el mismo se entendía cumplido con la presentación por parte del contratista del recibo de pago de tal publicación.

      Además de lo anterior, con el fin de dar alcance a lo establecido en el Decreto 679 de 1994 frente al ámbito de cobertura establecido por la Ley 190 de 1995, el Decreto 2504 de 2001 dispuso que debían publicarse todos los contratos con o sin formalidades plenas que realizaran las entidades señaladas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, decreto derogado por el 327 de 2002 que previno la obligación para las entidades referidas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 de publicar en el Diario Único de Contratación todos los contratos que, de conformidad con el artículo 39 de dicho estatuto de contratación, debieran celebrarse con formalidades plenas, y los que sin estas superasen una cuantía igual a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su realización.

      Conforme al literal d del artículo 95 del Decreto ley 2150 de 1995, en el Diario Único de Contratación Pública debían publicarse, bajo el formato del extracto único de publicación, los contratos con formalidades plenas celebrados por las entidades estatales del orden nacional, con excepción de los contratos o convenios interadministrativos, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993, 24 y 25 del Decreto 679 de 1994, y 59 y 60 de la Ley 190 de 1995. Ahora bien, los contratos celebrados por las entidades del orden departamental o municipal debían publicarse en las respectivas gacetas oficiales, o en otro medio de amplia difusión determinado por la autoridad administrativa regional.

      El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento fue definitivamente reglamentado con el Decreto 327 de 2002, el cual derogó el Decreto 2504 de 2001 sobre la materia. De acuerdo con esta normatividad, debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial, o por cualquier mecanismo masivo, todos los contratos que las entidades estatales celebraran con formalidades plenas, y aquellos sin formalidades plenas con valor igual o superior a cincuenta smlm. A su vez, el Decreto 3512 de 2003 consagraba en los literales e y f del artículo 13 la obligación para las entidades estatales de registrar los contratos perfeccionados y legalizados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía fuera superior a cincuenta smlm, registrar la información básica de las compras efectuadas por estas, e incluir en la publicación de los contratos ordenada por la ley los precios unitarios y los códigos de los productos contratados, de conformidad con los establecidos en el Catálogo Único de Bienes y Servicios (CUBS).

      Por último, el requisito de publicación de los contratos se encontraba regulado en el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008, en concordancia con los decretos 2150 de 1995 y 327 de 2002 antes referidos; la norma expresaba que debían publicarse todos los contratos que celebraran las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación con cuantía igual o superior a cincuenta smlm, excepto cuando tal valor correspondiera al 10% de la menor cuantía de la entidad contratante.

      Actualmente, en virtud de la expedición del Decreto 019 de 2012, los supuestos y condiciones en que se debía hacer esta publicación cambiaron, debido a que el Diario Único de Contratación fue eliminado por el artículo 223 de dicho decreto.

      Así las cosas, a partir del 1.º de junio de 2012 es la Administración la encargada de publicar los contratos estatales celebrados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), incluyendo los convenios, y no el contratista en el Diario Único de Contratación como estaba dispuesto en la normatividad derogada⁹⁸.

      En conclusión, debe decirse que el requisito de legalización del contrato consistente en su publicación sigue estando vigente, pero es ahora la Administración la encargada de hacerla en el SECOP, por cuanto ya no existe el Diario Único de Contratación. No obstante, en virtud de la expedición de la Ley 1712 de 2014, aquellas entidades sometidas al régimen de contratación estatal, además deberán “[p]ublicar en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual”⁹⁹ con el fin de que exista mayor transparencia y control en el ámbito de la contratación estatal.

2. Cancelación de los tributos

      En cuanto al segundo requisito de legalización del contrato estatal, esto es, el pago de los tributos que se causen con ocasión del contrato, debe analizarse en primer lugar el caso del impuesto de timbre.

      Este impuesto surge de la aplicación estricta y obligatoria de los artículos 514 y siguientes del Estatuto Tributario. En efecto, el artículo 519, modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, expresa claramente que sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a 6.000 unidades de valor tributario, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior a aquel en que se da el hecho generador del gravamen tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior al equivalente a 30.000 unidades de valor tributario, están obligados a cancelar el impuesto de timbre nacional. Esta norma es plenamente aplicable a los contratos estatales, no solamente por su naturaleza de acto contentivo de obligaciones, sino porque en el mismo está involucrada una entidad pública, que por disposición expresa de la norma se encuentra sujeta al impuesto.

      Así, se tiene que se trata de un impuesto referido a la cuantía consignada en el contrato como contraprestación a las obligaciones que se estipulan en el mismo, de tal manera que en ausencia de valor el documento no produciría deber de pago alguno de este tributo¹⁰⁰.

      No obstante, debe tenerse en cuenta que este requisito de legalización dejó de operar, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2.º del artículo 519 del Estatuto Tributario, que fue adicionado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006 ya referido, pues la norma establece que se dará una reducción gradual de la tarifa del impuesto, hasta llegar al 0% en el año 2010. En esta medida, el impuesto de timbre dejó de ser un componente de la fase de legalización del contrato estatal.

      De otro lado, según el Decreto 2009 del 14 de diciembre de 1992, se instituyó el pago del llamado impuesto de guerra para todos los contratos de obra pública para la construcción y el mantenimiento de vías con entidades de derecho público o que celebren contratos de adición al valor de los existentes a las entidades territoriales, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o respectiva adición, bien sea con personas naturales o personas jurídicas.

      Adicionalmente, es de anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en determinar la importancia