Forma, formalidades y contenido del contrato estatal. Juan Carlos Exposito

de los principios que rigen el procedimiento de selección de los contratistas de la Administración, y corresponder directamente al cumplimiento del deber de selección objetiva impuesto por la ley, de modo que la futura contratación del colaborador escogido no produzca perjuicios a terceros y, por ende, el deber de reparación por parte del Estado, independientemente del pago hecho al contratista por la ejecución del objeto pactado.

D. Perfeccionamiento del contrato

      De acuerdo con el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[78], el contrato estatal se entiende perfeccionado en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, sin perjuicio de que este último requisito se entienda satisfecho con el uso de mensaje de datos, de conformidad con los artículos 6.º^[79] y 7.º^[80] de la Ley 527 de 1999^[81].

      En efecto, tal y como se planteó al inicio de este capítulo, los contratos del Estado que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen el carácter de solemnes ante la exigencia de requisitos adicionales al acuerdo de las partes por medio de su consentimiento para nacer a la vida jurídica y producir plenos efectos respecto del objeto y la contraprestación pactados⁸². Esta posición ha sido reiterada frecuentemente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha manifestado:

      Cuando la fuente de las obligaciones está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En los contratos estatales, estos se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito; [...] Desde este punto de vista, dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto⁸³.

      Lo anterior implica que la formalidad del perfeccionamiento del contrato estatal es esencial para poder hablar de acuerdos jurídicos bilaterales dirigidos a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran, ya que se trata de un conjunto de requisitos que de manera acumulada dan existencia al contrato estatal, siendo indispensable la realización de todos ellos al unísono.

      Bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983 el perfeccionamiento del contrato requería, además del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declarara ajustado a la ley, la aprobación de la fianza establecida en el inciso 1.º del artículo 48 ibíd., o el correspondiente registro presupuestal, de requerirse el mismo, o una vez suscrito, si no requería de ninguna de las formalidades mencionadas. Nótese, entonces, cómo la exigencia de requisitos específicos de perfeccionamiento de la relación jurídica surgida entre la Administración y su contratista ha sido una constante en el marco de la contratación del Estado; su fundamento lógico radica en la necesidad de contar con elementos de seguridad jurídica y legalidad, tanto por la importancia y trascendencia de los objetos contratados por las entidades públicas, como por razones estrictamente presupuestales que ameritan el seguimiento estricto de las obligaciones contraídas y su efectiva ejecución.

      Ahora bien, no obstante lo anterior, además de los requisitos expresados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ya explicados, actualmente algún sector de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que no es suficiente con la aplicación de estos requisitos para entender al contrato estatal como perfecto y por ende existente, sino que el mismo debe respetar los mandatos contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto o Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional (Decreto ley 111 de 1996), el cual se basa en el principio contenido en el artículo 345 superior de que no puede realizarse erogación alguna con cargo al tesoro si la misma no está incluida en el presupuesto de gastos de la entidad. No debe olvidarse que la ley de tipo orgánico que reglamenta las leyes anuales de presupuesto, y que jerárquicamente se encuentra por encima de las leyes de tipo ordinario, como lo es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe ser respetada por estas para evitar su declaratoria de inexequibilidad por la jurisdicción constitucional.

      Así, el Decreto ley 111 de 1996 mencionado establece que todo gasto ha de contar con certificados de disponibilidad previos y con un registro presupuestal, de modo que haya un verdadero control del gasto mediante el aseguramiento de las entidades estatales de sus obligaciones de inversión y la consecuente inscripción de los valores, formas de pago y plazo de gasto en los libros de ejecución presupuestal. Para el caso que nos ocupa, el artículo 71 ibíd. establece textualmente que la operación de registro del valor, del plazo y de las prestaciones a ejecutarse en virtud del acto que afecte la apropiación presupuestal correspondiente, es requisito de perfeccionamiento del mismo, de tal manera que, teniendo en cuenta el sentido dado al perfeccionamiento a partir de lo establecido en el artículo 1500 CC, el acto referido no habrá nacido a la vida jurídica si no cuenta con el correspondiente registro presupuestal exigido por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los términos expresados.

      Esta posición ha sido apoyada por reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, en su función de interpretación y aplicación de la ley, ha dado a la expresión de actos administrativos contenida en la norma del Estatuto Orgánico del Presupuesto su sentido más genérico, incorporando en él aquellos actos de carácter bilateral, esto es, los contratos del Estado⁸⁴. A partir de lo anterior la corporación ha determinado:

      ... según las normas que sobre el particular consagran el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996 (contentivo éste último del Estatuto Orgánico del Presupuesto), en concordancia con el artículo 2.º ibídem, los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales son los siguientes: a) el acuerdo de las partes acerca del objeto y la contraprestación; b) la consignación de ese acuerdo en documento escrito y, c) el registro presupuestal de ese acto⁸⁵.

      De igual manera, el Consejo de Estado ha expresado que de acuerdo con las definiciones de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal contenidas en el Decreto 568 de 1996, no cabe la menor duda de que el registro presupuestal constituye un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales⁸⁶.

      Tal posición jurisprudencial contó con varias aclaraciones y oposiciones al interior del Consejo de Estado, pues para algunos el contrato estatal no puede enmarcarse en la categoría de actos administrativos que regula el Estatuto Orgánico del Presupuesto al hablar de registro presupuestal⁸⁷, y para otros la jerarquía normativa no es el argumento idóneo para justificar la inclusión de tal requisito dentro del perfeccionamiento de los contratos del Estado⁸⁸.

      Esta ha sido la posición reiterada desde el año 2006, y vigente hoy⁸⁹. Es decir que en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado los requisitos de perfeccionamiento son exclusivamente los mencionados en el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución⁹⁰.

      Con independencia de la discusión jurisprudencial al respecto, consideramos que un análisis sistemático de la misma Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, en conjunto con lo consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, hace indudable la inclusión del registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento del contrato estatal.

      Cabe anotar que el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de “las disponibilidades presupuestales correspondientes”, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras. Nótese que la norma no se refiere al registro presupuestal, sino a las disponibilidades presupuestales, que es un requisito previo accidental a la apertura del procedimiento de selección, de acuerdo con el artículo 25-6 de la Ley 80 de 1993.

      En realidad, de acuerdo con el artículo