Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero

similar sentido, se mantiene el criterio del CC en cuanto a que no es necesario designar un guardador cuando la persona con una deficiencia mental está sometido a patria potestad. Un avance en cuanto a precisión conceptual es la figura de la patria potestad prorrogada consagrada en el en el artículo 26. En ella se define con claridad la función de los padres como guardadores de sus hijos discapacitados mentales, cuando alcanzando la mayoría de edad se le solicite al juez su interdicción judicial14. En estos casos, la interdicción permitirá que los padres actúen como guardadores, pero bajo los derechos y deberes que les otorga la patria potestad. No obstante lo anterior, y sin necesidad alguna, la norma ordena al juez imponer a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores, puesto que la patria potestad las exige con mayor detalle según se verá en el capítulo respectivo; adicionalmente, si lo considera conveniente o lo solicita el defensor de familia, se debe exigir la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de la Ley 1306 de 2009 (Art. 26, inciso 2.º).

      Alcance de la protección legal que se le debe dar a las personas con discapacidad mental

      Conviene detenerse en varios aspectos que atañen a los derechos del incapaz y la forma como se le debe brindar protección sin coartarles su libre desarrollo social y emocional en un entorno familiar y de afectos. Así es como el artículo 6.º de la Ley 1306 de 2009 detalla la función de protección, enlistando de manera preferente a las personas a las que les corresponde la protección del sujeto con discapacidad mental15, pudiendo el juez de familia modificar el orden establecido cuando convenga a los intereses del afectado, haciendo énfasis en esta; en su cuarto parágrafo, ordena al encargado de la protección de la persona con discapacidad mental asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo que incluye suministrarle una adecuada alimentación, vestido y vivienda apropiados, procurando en todo momento una mejora continua en sus condiciones de vida.

      En el artículo 8.º de la misma Ley se establece que los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, para los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del CIA y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada, y demás población vulnerable. En el artículo 13.º se le otorga al incapaz el derecho al trabajo como una oportunidad de ganarse la vida, a través de un trabajo estable, libremente elegido o aceptado, en condiciones adecuadas y con remuneración. Esta remuneración no le conllevará la pérdida de los alimentos o de la asistencia social, a menos que supere los cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

      Es prudente detener la atención en las causales de terminación de la patria potestad prorrogada establecidas en el parágrafo del artículo 26, a saber: 1) por muerte de los padres; 2) por la rehabilitación del interdicto; 3) por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y 4) por las causales de emancipación judicial. Teniendo en cuenta que la extinción de la patria potestad prorrogada no conlleva rehabilitación del incapaz absoluto, se puede afirmar que el discapacitado mental absoluto que llegare a quedar enmarcado en alguna de estas situaciones contempladas en la norma debe ser sujeto de una medida de protección inmediata para designarle un curador que cuide de su persona y de su patrimonio. En este caso el juez debe analizar el listado del artículo 6.º de la norma en cuestión y escoger el más idóneo para ejercer dicha función. Un ejemplo ilustra mejor esta situación. Si Pedro, de 30 años, en interdicción por discapacidad mental absoluta y sujeto a patria potestad prorrogada, contrae matrimonio ante el juez de familia con Marcela, de inmediato la patria potestad prorrogada se extingue y se debe proceder a nombrarle un guardador. El juez decidirá si la guarda le corresponde a su cónyuge —Marcela—, o si por el contrario la regresa a uno de los padres. Si opta por uno de los padres, su desempeño dejará de estar regulado por las normas de la patria potestad, y actuará conforme la normativa que rige la función del curador de un discapacitado mental absoluto.

      Ahora bien, el artículo 50 consagra lo referente a las situaciones de familia en que se puede ver inmerso un sujeto con discapacidad mental absoluta, entregando su conocimiento al juez de familia. Así es como la norma menciona, como ejemplos, el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen. En los procesos promovidos en cada uno de estos casos, ordena el parágrafo segundo de dicho artículo 50 lo siguiente: “El juez de familia deberá escuchar a la persona discapacitada mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentra en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones”16.

      De igual manera, tanto el parágrafo del artículo 26 —ya visto— como el artículo 50 referente a las situaciones de familia del sujeto con discapacidad mental absoluta conllevan un cambio de paradigma en cuanto a la presunción legal del artículo 140 en su numeral 3.º del CC de faltar el consentimiento en los discapacitados mentales absolutos a quienes se les haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. En efecto, si la patria potestad termina por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad, quiere decir que el discapacitado mental absoluto está facultado para manifestar su consentimiento válido en el contrato matrimonial, lo que según el artículo 50 puede hacer ante el juez de familia. Asimismo, la voluntad de conformar una unión marital de hecho, de manera que al ser declarada también finalice la patria potestad prorrogada a la que estuviere sujeto, es otra de las situaciones de familia a las que hace referencia el artículo 50, cuyo conocimiento debe ser exclusivo, por obvias razones, del juez de familia, siendo el único competente para declarar la existencia de la unión marital.

      La interdicción judicial y la inhabilitación

      La interdicción judicial es el estado en que se encuentra una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz absoluta para realizar negocios jurídicos. La interdicción judicial siempre debe ser declarada mediante sentencia judicial y con fundamento en requisitos legales precisos, pues sin el pronunciamiento del juez no es posible que existan interdictos. Los requisitos para que una persona pueda ser declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta se encuentran consagrados en los artículos 25 a 31 de la Ley 1306 de 2009.

      Las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial que ponga en riesgo su patrimonio pueden llegar a ser inhabilitadas a petición de las personas que tengan interés en ello, cumpliendo con las medidas y procedimiento consagrado para la inhabilitación de la persona con discapacidad mental relativa, consagradas en los artículos 32 a 39 de la Ley 1306 de 2009.

      La persona con discapacidad mental absoluta en interdicción judicial es un incapaz absoluto y, por ello, no puede celebrar negocios jurídicos válidos (Art. 48, Ley 1306 de 2009). El negocio que celebre la persona bajo interdicción se asimila al negocio celebrado por el impúber. La incapacidad conlleva toda clase de negocios jurídicos y no se podrá admitir la prueba de que, a pesar de la interdicción, el interdicto se encontraba en un estado de lucidez. Por esta razón, la jurisprudencia se ha pronunciado, y ahora lo reitera la norma, acerca de que la sentencia de interdicción tiene por objeto suprimir los intervalos lúcidos17. La administración y gestión de los guardadores está regulada en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley 1306 de 2009.

      En cuanto a la persona con una discapacidad mental relativa, la Ley 1306 de 2009 amplía en forma notoria su capacidad general al permitirles realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que no estén expresamente relacionados en la sentencia de inhabilitación. Según el procedimiento establecido en la ley, teniendo en cuenta la valoración física y psicológica que realicen los peritos y habiendo especificado los negocios sobre los que recae la inhabilidad negocial por su cuantía y complejidad, el juez en la sentencia de inhabilitación señalará expresamente los negocios en los que no podrá actuar el inhabilitado por sí mismo y, si llegare a ejecutar alguno de ellos, quedarán afectados de nulidad relativa.

      De igual manera, atendiendo la cuantía del patrimonio, el juez le señalará una suma para los gastos personales del inhabilitado, sin exceder el cincuenta por ciento de su patrimonio18. En cuanto a dejar una suma al inhabilitado