El análisis económico del Derecho. Pierluigi Chiassoni

(sunk costs); (g) la distinción entre costes privados, costes sociales y costes administrativos; (h) el teorema de la mano invisible; (i) la distinción entre eficiencia productiva, eficiencia alocativa (allocative efficiency), eficiencia paretiana (optimalidad y superioridad paretiana), eficiencia de Kaldor-Hicks (superioridad paretiana potencial, principio de compensación), eficiencia como maximización de la riqueza (en cuanto versión de la eficiencia de Kaldor-Hicks), y el principio ius-económico de la simulación del mercado (“mimic the market”); (l) la teoría del mercado competencial y de sus límites (market failures); (m) la noción de costes de transacción (transaction costs) y el teorema de Coase. Todos estos instrumentos serán analizados en el libro.

9. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: TRES FORMAS DE ANÁLISIS JURÍDICO-ECONÓMICO

      El último componente de la meta-jurisprudencia del AED que hace falta mencionar es, como dije, una tipología de las formas de análisis jurídico-económico de las normas e instituciones jurídicas. No hay, sin embargo, uniformidad en destacar y caracterizar estas formas. Richard Posner, Guido Calabresi, Robert Cooter, y muchos otros juristas-economistas suelen asumir como distinción básica la distinción entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico del derecho normativo. En un escrito más reciente, sin embargo, Posner ha añadido a la dicotomía primordial un tercer elemento: el análisis económico del derecho heurístico, que constituye aparentemente un afinamiento de la originaria noción de análisis económico del derecho positivo. A continuación, intentaré arrojar luz sobre estas diferentes formas de análisis jurídico-económico, como siempre desde la perspectiva del jurista y filósofo de derecho.

      9.1. El análisis jurídico-económico positivo

      El análisis jurídico-económico positivo, es decir, la forma «descriptiva» del enfoque del análisis económico del derecho («its descriptive mode»), consiste esencialmente en investigaciones de tres tipos, que atañen:

      1. a la identificación de la lógica económica de los principios y instituciones jurídicas positivas, arrojando luz sobre el funcionamiento de las normas positivas («explain legal rules») en cuanto herramientas de incentivo de las conductas de individuos racionales que actúan en un mundo caracterizado por la escasez de los recursos.

      2. a la identificación de los efectos (outcomes) de los principios e instituciones jurídicas vigentes sobre la eficiente utilización de los recursos, arrojando luz, por ejemplo, sobre si favorecen la minimización de los costes y en qué medida (costes de transacción, costes de los incidentes, costes de prevención de los incidentes, costes de funcionamiento de la máquina del derecho, etc.).

3. a la identificación de las causas económicas de los cambios en los principios y instituciones jurídicas13.

      Estas líneas de investigación, en cuanto genuinamente descriptivas, requieren, además de análisis lógicos desarrollados sobre la base de los modelos de conducta racional (individuals as rational maximizers of their self-interest), investigaciones empíricas (estadísticas y econométricas). Pertenecen por lo tanto a la sociología del derecho, entendida como el estudio de las relaciones entre derecho y sociedad.

Los problemas de que trata el análisis jurídico-económico positivo son, por ejemplo, del siguiente tipo: a) si un determinado conjunto de normas jurídicas sea, de hecho, eficiente, es decir, favorezca la eficiencia económica en un determinado marco de relaciones, incentivando conductas eficientes (si, por ejemplo, las reglas del common law sean, o no, eficientes); b) de cual manera los individuos hayan reaccionado, o se puede prever reaccionarán, a los incentivos hacia conductas eficientes proporcionados por determinadas normas jurídicas; c) si una determinada institución jurídica funcione, o no, de mecanismo de selección de reglas eficientes (si, por ejemplo, en las palabras de Kornhauser, «legal processes select for efficient rules»)14.

      9.2. El análisis jurídico-económico normativo

      El análisis jurídico-económico normativo, es decir, la forma «normativa» del enfoque del análisis económico del derecho («its normative mode»), consiste, a su vez, en investigaciones de dos tipos: proyectivas y críticas.

      El análisis normativo proyectivo consiste en elaborar proyectos de normas y instituciones jurídicas para alcanzar, en la forma más eficiente, fines preliminarmente seleccionados. La tarea requiere a menudo el desarrollo de análisis comparativo de principios o conjuntos de normas alternativas, bajo el perfil de su relativa capacidad de promover, de una manera eficaz y eficiente, los fines asumidos como prioritarios. Pertenecen a esta forma de análisis normativo, por ejemplo, las comparaciones entre strict liability y negligence en el derecho de los ilícitos civiles, o bien las comparaciones, en términos funcionales, entre property rules, liability rules, e inalienability rules.

      En relación a las ideologías (las mesas de valores y fines) que los juristas-economistas adoptan, se pueden destacar dos formas de análisis jurídico-económico normativo: el análisis normativo “de la justicia” y el análisis normativo “de la eficiencia”.

El análisis normativo “de la justicia” – defendido por Guido Calabresi15 – se caracteriza por las posturas siguientes:

      1. la justicia es el fin último que cada sociedad debe adoptar y perseguir mediante el derecho;

      2. la justicia es un objetivo distinto, sobre-ordenado, y no-negociable respecto de la eficiencia entendida como maximización de la riqueza social;

      3. la maximización de la riqueza social siempre debe ser realizada en el contexto de políticas de redistribución: la “tarta” de la riqueza total de una sociedad (que puede coincidir con la sociedad universal de la globalización) nunca puede ser ampliada de manera independiente de la contextual implementación de formas de perecuación;

4. las herramientas proporcionadas por las teorías económicas deben servir para fundar una doctrina jurídica pragmatista («el estudio racional del derecho» patrocinado por Oliver Wendell Holmes desde los finales del siglo XIX16), que esté atenta a identificar, para cada conjunto materialmente unitario de normas jurídicas, las consecuencias sociales, los costes, los beneficios, y, por supuesto, quienes ganan y quienes pierden (who gets/does not get what, when, and how).

      En conclusión, el análisis normativo “de la justicia” rechaza cualquier idolatría del mercado y adoración de la eficiencia. La eficiencia económica (entendida, según el sentido común de los juristas-economistas, como minimización de los costes y maximización de la riqueza de las partes interesadas) siempre debe ser tomada en consideración en cualquier decisión sobre los derechos y deberes de los individuos, pero nunca como fin sea excluyente, sea prioritario. Cuanto a la justicia, ella debe consistir, aparentemente, en la protección de la libertad individual en todas las dimensiones en las cuales esta puede explicarse. En otras palabras, se trata de abarcar un individualismo deontológico integral, que protege, además del homo oeconomicus (con los límites que hemos visto), el individuo como sujeto político (homo politicus), moral (homo moralis), y, más en general, social (homo socialis).

El análisis normativo “de la eficiencia” – defendido por Posner – asume en cambio que la eficiencia debe ser el fin prioritario en muchísimos sectores del derecho positivo porque, en tales sectores, la justicia coincide con la eficiencia. En consecuencia, el análisis normativo debe proporcionar «consejos a los jueces y a los demás órganos de la política del derecho (policymakers) sobre los métodos más eficientes de regular la conducta a través del derecho»17. Por ejemplo, tratando de la regulación de la libertad de expresión, Posner proporciona una formula como herramienta para identificar los elementos que tendrían que ser tomados en cuenta por toda regulación racional; considera además la dificultad de establecer los valores de las variables escogidas; y en fin concluye en favor de una “forward strategy”, basada en una presunción de que los beneficios de la libertad de expresión tienen que ser estimados de entidad relevante (“deeming the benefits great”), con consecuente permisión de expresar también contenidos ociosos o hasta ofensivos para mucha gente18.

      En cada caso, una vez identificados los fines que se asume deban ser prioritarios