El análisis económico del Derecho. Pierluigi Chiassoni

      Por último, una tercera forma de tratamiento jurídico del AED que se puede también destacar consiste en asumir el enfoque del filósofo del derecho y del historiador de la cultura jurídica. Bajo estos perfiles, lo que interesa poner de relieve y analizar en el movimiento AED no son ni las soluciones prácticas a problemas jurídicos, ni las técnicas interpretativas y argumentativas que se pueden sacar de las teorías económicas, sino las teorías e ideologías que los juristas-economistas sostienen, explícita o implícitamente, acerca del derecho, de la ciencia jurídica y de la función judicial.

      En el libro, como los lectores tendrán ocasión de percatarse, he adoptado las perspectivas de la metodología del derecho y de la filosofía y historia de la cultura jurídica, entendiéndolas a la manera de la filosofía analítica. En la presente introducción, poniéndome por el mismo camino, me detendré en forma algo diferente sobre algunos rasgos metodológicos, teóricos e ideológicos del AED de que trato también en el libro y, en particular, en su tercera parte.

2. EL AED COMO MOVIMIENTO DOCTRINAL

      Si se elige considerar al AED como un movimiento doctrinal en el marco de la llamada ciencia jurídica (jurisprudencia teórica, dogmática jurídica, scientia iuris), surge espontáneo preguntarse por su meta-jurisprudencia: es decir, por cuál sería el modelo normativo de ciencia jurídica que el AED ejemplifica y propone: asumiendo por simplicidad que sea provechoso hablar de un modelo, del cual forman parte también una concepción determinada del derecho, de la interpretación, del razonamiento jurídico y de la función judicial.

      En aras de arrojar luz sobre la meta-jurisprudencia del AED es preciso no limitarse a la reconstrucción de un modelo jurídico-económico de ciencia jurídica, con sus presupuestos teóricos y epistemológicos, pues hace falta reconstruir también, y preliminarmente, los modelos meta-jurisprudenciales más relevantes en la cultura jurídica norteamericana del siglo XX: el modelo formalista y los modelos realistas. Una reconstrucción, aunque muy esquemática, de estos últimos modelos parece en efecto oportuna por dos razones.

      La primera razón es que no se puede apreciar de manera adecuada el valor – histórico e intelectual – de un movimiento doctrinal y, más en particular, de su meta-jurisprudencia, sino comparándolo con los movimientos que constituyen su trasfondo cultural: ya sea en cuanto funcionen de modelos positivos, que imitar y perfeccionar, ya sea en cuanto funcionen de modelos negativos, que poner en tela de juicio y rechazar.

La segunda razón es que la posición del análisis económico del derecho frente al formalismo y al realismo no queda todavía clara en la literatura especializada, no obstante las numerosas contribuciones sobre el tema. Para algunos estudiosos, por ejemplo, el análisis económico del derecho es una forma lisa y llana de “nuevo formalismo” (Grant Gilmore); para otros, se trataría en cambio de un heredero del “realismo” (Bruce Ackerman); para otros todavía, se trataría de un movimiento híbrido, que comparte a la vez rasgos del “formalismo” y del “realismo” (Joseph Singer, Gary Minda); para otros en cambio, la ascendencia realista del análisis económico del derecho sería muy dudosa (Posner); para otros aún, en fin, en poner de relieve su carácter “pragmatista”, se contrapondría al “realismo” (Minda)6.

      3. LA META-JURISPRUDENCIA DEL FORMALISMO JURÍDICO

      Desde el final del siglo XIX, la palabra “formalismo” empezó a circular en la cultura jurídica occidental como el apellido desdichado para cada posición viciosa, detestable y equivocada acerca del derecho, de su estudio, y de su práctica.

      Sin embargo, cabe subrayar que en la historia del pensamiento jurídico han operado juristas orgullosos de su “formalismo” – y todavía los hay, aún bajo rótulos más presentables. ¿Qué sostiene, pues, el “formalismo jurídico”? ¿Como puede ser caracterizado, evitando, en lo posible, de caer en la trampa difundida de la caricaturización?

      Me parece que, si se quiere construir un modelo (ideal-típico) de la meta-jurisprudencia del formalismo jurídico, haciendo abstracción de ideas heterogéneas compartidas, aún bajo rótulos diferentes, por muchísimos juristas y jueces durante los siglos XIX y XX, este modelo tendría que destacar no menos de cinco ideas básicas de un modelo típico de jurista formalista. Veámoslo muy brevemente.

      1. Objetividad del derecho positivo. En cada momento, el derecho de cada sociedad humana organizada es un conjunto de normas y otros elementos (conceptos, definiciones, institutos, cuerpos, relaciones, etc.) que constituye un dato: no sólo para los comunes súbditos del derecho, sino también para los juristas, los jueces, y los demás funcionarios.

      2. Naturaleza sistemática del derecho (natural coherencia y plenitud). Las normas que componen el derecho positivo de una sociedad forman no ya un acervo sin orden, sino un conjunto normativo ordenado. El derecho es intrínsecamente sistemático: es, para su naturaleza, sistema. Esto quiere decir, a su vez, que sus normas son mutuamente coherentes (no hay verdaderos conflictos normativos entre ellas) y conjuntamente completas (no hay verdaderas lagunas en el derecho).

      3. Cognoscitivismo interpretativo (formalismo interpretativo y argumentativo). En cada momento, el correcto contenido del derecho – lo que el derecho verdaderamente dispone sobre un cualquier asunto – puede ser conocido por los juristas, los jueces, los demás funcionarios jurídicos, y, si poseen el necesario know-how, también por los súbditos comunes. El conocimiento del correcto contenido del derecho se obtiene a través de la interpretación: o bien del derecho escrito, o bien del derecho no-escrito, o bien del derecho implícito que esté detrás del derecho explícito, legislativo o consuetudinario. El razonamiento interpretativo consiste, pues, en el proceso intelectual a través del cual, con la ayuda de determinadas técnicas interpretativas (las técnicas de la correcta interpretación), los intérpretes logran conocer y explicitar el verdadero contenido del derecho: por ejemplo, haciendo un uso correcto de los cuatros «elementos» (gramatical, lógico, histórico, y sistemático) que Friedrich von Savigny considera necesarios para la interpretación de una ley.

      4. Cognoscitivismo doctrinal (concepción “formalista” de la ciencia jurídica). La ciencia jurídica (iuris prudentia, doctrina jurídica) es propiamente una ciencia: proporciona conocimientos de carácter genuinamente científico, así como las ciencias formales y las ciencias naturales. Esto es así, sea según las visiones menos ambiciosas, que reducen la ciencia jurídica a interpretación – técnica, cognoscitiva, políticamente neutral – de leyes y (en el common law) sentencias judiciales; sea según visiones más ambiciosas como, por ejemplo, la de dogmática construccionista defendida por (el “primer”) Rudolf von Jhering (el “primer” Jhering), el cual, subrayando la analogía entre ciencia del derecho y ciencias naturales, atribuye a la ciencia jurídica el papel de extraer los conceptos jurídicos básicos de las reglas y cuerpos jurídicos, de cuya energía de materiales vivientes depende el desarrollo del orden jurídico (así como el desarrollo de un niño depende de su intrínseco proyecto biológico).

      5. Cognoscitivismo jurisdiccional (concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho es – y puede ser – en cualquier caso un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes, por vía de la correcta interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, en vía de un razonamiento silogístico o deductivo, las correctas consecuencias jurídicas. La motivación de las sentencias judiciales es, pues, la formulación discursiva del proceso intelectual a través del cual los jueces han hallado las premisas normativas y de hecho de sus decisiones, sacando de ellas sus consecuencias jurídicas inevitables.

4. LA META-JURISPRUDENCIA DEL REALISMO JURÍDICO

      Aunque se hable a menudo “del” realismo jurídico (norte-) americano, cabe destacar dos formas: el realismo (que llamaré) tecnológico, cuyas posiciones son ejemplificadas por Karl N. Llewellyn, y el realismo (que llamaré) intuicionista, cuyas posiciones son ejemplificadas, en cambio, por Jerome Frank.

      4.1. La meta-jurisprudencia del realismo tecnológico

      Las posturas meta-jurisprudenciales del