Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores

3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información y el artículo 8 del WCT, deberían haber confirmado las decisiones de los tribunales de primera y segunda instancia, ya que obviamente se trataba de nuevos actos de reproducción y puesta a disposición al público. Sin embargo, también conocían la sentencia Svensson del TJUE, en virtud de la cual se debía considerar agotado el derecho de puesta a disposición al público siempre que alguien publicara una obra en Internet con el consentimiento del titular de los derechos; todo ello, salvo que concurriera una onerosa formalidad (la aplicación de una protección tecnológica). El Tribunal Federal podría haber aplicado las directrices contra legem del TJUE y revocado las decisiones de las instancias inferiores, rechazando así la pretensión del demandante sobre la base de la teoría del «público nuevo» (que era el criterio que se desprendía de Svensson). No obstante, parece que los jueces alemanes se resistían a aplicar automáticamente una jurisprudencia claramente contraria a las normas internacionales y al derecho de la UE. En consecuencia, remitieron una cuestión prejudicial al TJUE (cuyo sentido esencial era el siguiente: «Estimado TJUE, ¿hay que tomarse en serio la sentencia Svensson?»):

      «¿Constituye una puesta a disposición del público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE la inserción en un sitio de Internet propio de libre acceso de una obra que ya podía ser consultada libremente por todos los internautas y con la autorización del titular de los derechos de autor en un sitio de Internet ajeno, cuando dicha obra haya sido copiada primero a un servidor y desde ahí haya sido cargada en el sitio de Internet propio?».

Por suerte para Dirk Renckhoff, para la Directiva sobre la sociedad de la información, el WCT, la UE y en general para la comunidad internacional en el ámbito del derecho de autor, el caso se asignó a un nuevo ponente. Recordemos que Jiří Malenovský había sido el ponente en el asunto SGAE, que acuñó la desafortunada teoría del «público nuevo», así como el de todos los pronunciamientos posteriores que se obstinaron en su aplicación (primero con algunas «correcciones» convenientes, pero con el terrible «daño colateral» de Svensson). En esta ocasión, ni siquiera era miembro de la Sala del Tribunal encargada de enjuiciar el asunto. El ponente fue el esloveno Marko Ilešič, un brillante jurista, figura destacada de la comunidad jurídica de su país y especialista en derecho civil22. Con esos antecedentes (garantía de integridad y orgullo profesional), su análisis no podría haber dado lugar a otra sentencia. Ya que los jueces alemanes habían tenido la valentía de preguntar: «Estimado TJUE, ¿hay que tomarse en serio la sentencia Svensson?», la respuesta debía ser «no», por mucho que se intentase —como se intentó— proteger la reputación del TJUE (menoscabada por el propio Tribunal). Afortunadamente, los demás jueces tampoco habían contraído el virus del «público nuevo». En definitiva, la conclusión fue la siguiente (finalmente en concordancia con el artículo 3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información y el artículo 8 del WCT):

      El concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet.

      Por supuesto, Ilešič y la Sala tuvieron que hacer referencia a la teoría del «público nuevo» (SGAE), los «medios técnicos específicos» (TvCatchup) y la ristra de extrañas teorías según las cuales el derecho de puesta a disposición al público se agota al publicar una obra en Internet sin protección tecnológica (Svensson). Sin embargo, las sucintas referencias a esas teorías eran una pura formalidad obligatoria; todas las conclusiones sustantivas del Tribunal las contradecían. He aquí algunas manifestaciones reconfortantes de la sentencia:

      En cuanto a la cuestión de si la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, ha de recordarse que dicha disposición establece que los Estados miembros asignarán a los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la comunicación al público de sus obras (apartado 15).

      De ello se desprende que, sin perjuicio de las excepciones y limitaciones previstas, de manera exhaustiva, en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, debe considerarse que toda utilización de una obra por parte de un tercero sin tal consentimiento previo vulnera los derechos del autor de dicha obra (apartado 16).

      En el caso de autos, la puesta en línea, en un sitio de Internet, de una fotografía previamente publicada en otro sitio de Internet, después de haber sido copiada en un servidor privado, debe calificarse de «puesta a disposición» y, por consiguiente, de «acto de comunicación», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (apartado 21).

      A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, sin perjuicio de las excepciones y limitaciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, todo acto de reproducción o de comunicación al público de una obra por parte de un tercero exige el consentimiento previo de su autor y que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 confiere a los autores un derecho de carácter preventivo que les permite interponerse entre eventuales usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios quizás desearan realizar, con el fin de prohibirla (apartado 29).

      El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29 establece expresamente que ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo a esta disposición podrá dar lugar al agotamiento del derecho de comunicación al público a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva (apartado 32).

      Pues bien, considerar que la puesta en línea en un sitio de Internet de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor no constituye una puesta a disposición de dicha obra a un público nuevo equivaldría a establecer una regla de agotamiento del derecho de comunicación (apartado 33).

      Habida cuenta de estas consideraciones, procede considerar […] que la puesta en línea de una obra protegida por el derecho de autor en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se efectuó la comunicación inicial con la autorización del titular de los derechos de autor debe calificarse, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, de puesta a disposición de esa obra a un público nuevo (apartado 35).

      ¡Muchas gracias a su señoría Marko Ilešič! ¡Enhorabuena al Tribunal por la sentencia Córdoba! ¡Adiós a la teoría del «público nuevo»! (?).

      1 Caso C-306/05; ECLI (EU) 62005CJ0306 (en lo sucesivo, SGAE).

      2 Caso C-161/17; ECLI (EU) 62017CJ0161 (en lo sucesivo, Córdoba).

      3 Director del Centro de Estudios Políticos Europeos.

      4 Véase Roman Herzog y Lüder Gerken: «Stop the European Court of Justice», publicado en https://euobserver.com/opinion/26714 (traducción propia; el texto original en inglés es lo siguiente: “The cases described show that the ECJ deliberately and systematically ignores fundamental principles of Western interpretation of law, that its decisions are based on sloppy argumentation, that it ignores the will of the legislator, or even turns it into its opposite, and invents legal principles serving as grounds for later judgements. They show that the ECJ undermines the competences of the member states even in the core fields of national powers”).

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