Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores

exégesis del Convenio, el autor, al autorizar la radiodifusión de su obra, solo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un ámbito privado o familiar. De conformidad con dicha Guía, a partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con fines de lucro, es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o de la visión de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz o instrumento análogo no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Como se precisa en la misma Guía, esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corresponde al autor.

      42. A este respecto, la clientela de un establecimiento hotelero es efectivamente un público nuevo. La distribución de la obra radiodifundida a esta clientela a través de aparatos de televisión no constituye un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de la emisión de origen en su zona de cobertura. Por el contrario, el establecimiento hotelero interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida. Si no tuviera lugar esta intervención, los clientes, aun cuando se encontraran dentro de la mencionada zona, no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida (énfasis del autor).

Uno de los problemas fundamentales —quizá el más elemental de todos— es que ningún responsable5 informó al Tribunal del tipo de publicación que había invocado. La guía a la que se refiere el Tribunal no era la guía vigente de la OMPI sobre el Convenio de Berna publicada en 20036 (basada en un análisis exhaustivo y en los documentos adoptados por los organismos competentes de la OMPI) y efectivamente orientada a la interpretación y la aplicación del Convenio. Se trataba en realidad de un libro desfasado de 19787 cuyo prefacio subrayaba su carácter meramente introductorio, con información dirigida a países en vías de desarrollo interesados en establecer un sistema de derechos de autor (escrito, por tanto, «en la forma más sencilla»)8.

      No se entiende por qué el Tribunal no buscó otros medios de interpretación complementarios, y en particular los antecedentes de las negociaciones («trabajos preparatorios») de las disposiciones afectadas (tal y como se reflejan en las actas de las correspondientes conferencias diplomáticas). Tampoco se explica el hecho de que el Tribunal no acudiera a ninguna de las obras de referencia sobre derecho de autor, que ofrecen un análisis mucho más detallado que la antigua guía de la OMPI publicada con carácter meramente introductorio.

      De haber realizado esa mínima labor de documentación, el Tribunal habría concluido que (I) los antecedentes del proceso de negociación no confirman, sino que refutan el criterio del «público nuevo» como condición para aplicar el derecho de comunicación al público; (II) que —en concordancia— las obras de referencia en la materia también refutan esta teoría; (III) que nunca fue avalada por los organismos competentes de la OMPI integrados por los representantes de los Estados parte del Convenio de Berna; y (IV) que, incluso la fuente invocada por el Tribunal —una guía de la OMPI sobre el Convenio de Berna— claramente la había rechazado. Por supuesto, no nos referimos a la antigua guía de 1978 citada por el Tribunal (aunque de ella tampoco se deduce dicha teoría), sino a la nueva guía publicada en 2003, de la que el Tribunal no tenía conocimiento —porque nadie le informó al respecto—.

      Dadas las limitaciones de espacio, no es posible repasar aquí todas las fuentes que refutan de forma tajante la conclusión del Tribunal derivada de su falta de información y de una interpretación errónea. Bastará con citar una referencia inequívoca del proceso de negociación del Convenio de Berna y un fragmento de la guía de la OMPI de 2003 que resume las resoluciones del Comité Ejecutivo del Convenio de Berna y otros organismos de la organización.

La propuesta básica que el Gobierno belga remitió a la Conferencia de Bruselas de 1947 para revisar el Convenio contenía el siguiente borrador para el artículo 11bis.1.ii): «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) cualquier nueva comunicación al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos de la difusión de la obra»9. Según se aclaraba, «nueva comunicación significa que una obra difundida se emite a un nuevo círculo de oyentes» (énfasis en el original)10. La propuesta no fue adoptada; el Convenio no incluye ninguna referencia a un público nuevo; el derecho es aplicable siempre que la retransmisión la realice una organización distinta a la original. Existe una diferencia considerable con respecto al supuesto —concebible pero ficticio— en el que no se hubiera planteado ninguna propuesta que limitara el derecho de retransmisión a aquellas comunicaciones dirigidas a un público nuevo. Por tanto, y a la luz de lo expuesto, resulta incluso más claro que no cabe aplicar dicha condición, puesto que las actas de la Conferencia diplomática de Bruselas acreditan que el criterio del «público nuevo» se debatió y se rechazó explícitamente11.

Por otra parte, y de conformidad con la postura adoptada por los organismos competentes de la OMPI, la Nueva Guía de 2003 sobre el Convenio de Berna (que el Tribunal debería haber tenido en cuenta) excluye claramente cualquier interpretación del artículo 11bis.1.ii) que pudiera contravenir lo que el Comité Ejecutivo de la Unión de Berna rechazó con buen criterio: no cabe supeditar la aplicación del derecho de comunicación al público a ningún criterio —como el requisito de un «público nuevo»— que no esté previsto en el Convenio12.

      3. «Rectificaciones» a la teoría del «público nuevo» introducidas por las teorías —igualmente erróneas— de los «medios técnicos específicos» y el «acceso restringido».

Inevitablemente, el TJUE tuvo que acabar admitiendo que la teoría del «público nuevo» carecía de fundamento. El TJUE podría haberse limitado a reconocer su error. Sin embargo, no es fácil decir «lo sentimos, nos hemos equivocado»13, especialmente cuando se trata del más alto tribunal de un sistema judicial. Otro obstáculo a la hora de asumir ese error fue que los siguientes pronunciamientos del TJUE encargados de interpretar los derechos de comunicación y puesta a disposición del público tuvieron el mismo ponente que el asunto SGAE. Jiří Malenovský es un jurista checo al que —en ausencia de un verdadero experto— se «reconoció» como «especialista en derechos de autor» (algo que no era, en la medida en que antes de su nombramiento había trabajado como generalista y en el ámbito del derecho constitucional sin ninguna especialización en derecho civil)14. Pese a todo, y bajo su «dirección», el Tribunal trató de reducir las consecuencias más negativas de su error aunque no lo reconociera como tal. Desgraciadamente, el resultado fue dispar y se cometieron nuevos errores.

La autoenmienda (o, en términos más eufemísticos, la «clarificación») tuvo lugar en el asunto TvCatchup15: el TJUE reconoció la aplicación del derecho de comunicación al público también en ausencia de un «público nuevo», pero siempre que se emplearan «medios técnicos específicos». El problema era que esta nueva teoría «rectificativa» tampoco era acorde al Convenio de Berna, al WCT ni a la Directiva sobre la sociedad de la información (en virtud de los cuales la retransmisión o redifusión de una obra previamente emitida —es decir, utilizando exactamente los mismos medios técnicos— está claramente cubierta por el derecho más amplio de comunicación al público). Tanto en SGAE como en TvCatchup, el sentido sustantivo de los pronunciamientos habría sido el mismo (en el sentido de reconocer la aplicabilidad del derecho de comunicación) si el Tribunal se hubiera limitado a afirmar que se habían producido nuevos actos de comunicación.

Sin embargo, la aplicación conjunta de las deficientes teorías del «público nuevo» y los «medios técnicos específicos» provocaron problemas de fondo en el asunto Svensson16. El TJUE podría (y debería) haber optado por no considerar al conjunto de todos los internautas como un público monolítico. Habría sido posible identificar segmentos y nichos diferenciados que podrían considerarse «nuevos» conforme a la teoría en cuestión. No obstante, el TJUE trató de «salvar tanto internet como los derechos de autor» mediante la introducción de una nueva teoría: el «acceso restringido».

En la sentencia Svensson no quedaba del todo claro si la restricción