Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112. С. Трушников

в соответствии с принципом добросовестности (§242 BGB).

      34 В силу обязанности по учету интересов другой стороны (ч. 2 § 241 BGB), вытекающей из договора о воздержании от действий и с учетом функции неустойки по предотвращению дальнейших нарушений со стороны должника (решение ФВС Германии от 30 сентября 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 – дело об определении размера неустойки; решение ФВС Германии от 17 июля 2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 – дело о плюшевых игрушках) кредитор должен своевременно дать понять должнику, что он не приемлет нарушение должником его заявления о воздержании от действий (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] – дело о рекламных объявлениях). Если в течение продолжительного времени кредитор не определяет размер неустойки, его право на получение неустойки может быть утрачено согласно § 242 BGB, когда должник уже полагался на то, что все поведение кредитора дает основание полагать, что неустойка за рассматриваемые действия должника кредитором (более) не будет истребована (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] – дело о рекламных объявлениях; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; о праве требования, возникающем с момента выставления счета, см. решение ФВС Германии от 11 апреля 1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26, 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; решение ФВС Германии от 21 июня 2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; решение ФВС Германии от 27 ноября 2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).

      35 c) исходя из этого, если требование об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» возникло по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB с момента ее определения кредитором, как отмечено и в кассационной жалобе, не играет роли, нужно ли его рассматривать в качестве требования до востребования, для которого предусмотрены специальные, отличающиеся от ч. 1 ч. 1 §199 BGB правила о начале течения срока исковой давности.

      36 aa) требование до востребования (ein verhaltener Anspruch) отличается тем, что кредитор вправе требовать исполнения в любой момент, должник же не вправе по своей инициативе предоставлять исполнение до тех пор, пока этого не потребует кредитор (решение ФВС Германии от 1 декабря 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 [juris Rn. 11]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 23]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 16]; MünchKomm.BGB/Grothe aaO §199 Rn. 7; ср. также решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 113/16, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 23] = WRP 2018, 69 – дело о стоимости турпоездки; решение ФВС Германии от 25 марта 2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]). Другой признак требования до востребования состоит в том, что его возникновение по смыслу ч. 1 §199 BGB и требование кредитора об исполнении во временном промежутке расходятся (могут расходиться), а потому – уже абстрактно – могла бы существовать опасность пропуска исковой давности к моменту предъявления требования (ср. BGH, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 24] – дело о стоимости турпоездки; BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]; о ч. 5 §604, §695, §696 BGB ср. BT-Drucks. 14/6040, S. 258, 269). В отличие