Markenrecht. Jennifer Fraser

besondere Qualitätserwartungen verbunden sind (BPatG GRUR-RR 2013, 59, 61 – St. Petersburger Staatsballett). Nicht irreführend sind falsche, aber sinnlose Informationen (BPatG GRUR-RR 2013, 59 – St. Petersburger Staatsballett). Irreführend ist demgegenüber das Zeichen „Chiemseer“ für „Bier“, wenn es nicht am Chiemsee, sondern in Rosenheim gebraut wird; der Zusatz „Chiemgauer Brauhaus Rosenheim“ soll laut OLG München nicht geeignet sein, die Täuschungsgefahr auszuräumen (OLG München GRUR-RR 2016, 272 – Chiemseeer), was indes sehr fraglich ist, weil das Bier in der betreffenden Region gebraut wird. Die Verwendung des Zeichens „R im Kreis“ stellt noch keine Täuschungsgefahr dar, da der damit verbundene Hinweis mit Eintragung der Marke richtig wird, so dass eine ersichtliche Täuschung nicht gegeben ist. Nicht irreführend ist die Verwendung eines „R“ im Kreis für ein Wortzeichen, obwohl tatsächlich eine Wort-/Bildmarke eingetragen ist, wenn sich die Verwendung des Wortbestandteils als rechtserhaltende Benutzung iSv § 26 darstellt (OLG Frankfurt MarkenR 2017, 491 – R im Kreis). Hiervon ist indessen nicht auszugehen, wenn der Registrierungsvermerk einem Bestandteil zuzuordnen ist, der in Alleinstellung nicht schutzfähig wäre (BPatG GRUR 1992, 704 – Royals; GRUR 2000, 805, 807 – Immo-Börse; BPatG GRUR 2013, 737, 738 – grill meister; BGH GRUR 2014, 376, 378 – grill meister).

2. Einschränkung des Warenverzeichnisses

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      Die Frage einer Täuschungsgefahr stellt sich bes. häufig nach einer Einschränkung des Warenverzeichnisses. Ist eine Bezeichnung für die Waren beschreibend, wird aber durch Disclaimer die beschriebene Eigenschaft oder – wie etwa bei Arzneimitteln – der mit der Marke angezeigte Inhaltsstoff ausdrücklich im Warenverzeichnis ausgenommen, kann der Eindruck erzeugt werden, die so bezeichnete Ware weise die aus dem Verzeichnis gestrichenen Eigenschaften oder Inhaltsstoffe auf. IdR wird die Marke dann täuschend sein (vgl BPatGE 39, 1, 4 – PGI), es sei denn, im Verzeichnis sind nur noch Waren verblieben, von denen der Verkehr weiß, dass derartige Produkte solche Eigenschaften oder Inhaltsstoffe nicht aufweisen können. Indes ist „Kombucha“ für „Biere, ohne Zusatz von Kombucha“ täuschend, da der Verkehr denken kann, dass das Bier Anteile von Kombucha hat (BPatGE 45, 1, 3 – Kombucha). Bei „Hopfentraum“ in der Bedeutung „ein besonders gutes Produkt aus Hopfen oder Hopfenaroma“ ist für „Mineralwasser“ und „Fruchtsäfte“ eine solche Täuschung nicht feststellbar (BPatG BeckRS 2016, 19339 – Hopfentraum).

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      Verfahrensrechtlich problematisch ist die durch Einschränkung des Warenverzeichnisses hervorgerufene Täuschungsgefahr im Beschwerdeverfahren vor dem BPatG. Ob der Senat die Zurückweisung nunmehr auf das neue Eintragungshindernis der Täuschungsgefahr stützen kann (so BPatGE 39, 1, 5 – PGI; GRUR 2013, 737, 738 – grill meister), erscheint nicht unbedenklich und wird von den Senaten auch nicht einheitlich gehandhabt. Da der Zurückweisungsgrund des § 8 Abs 2 Nr 4 nicht Beschwerdegegenstand ist, sondern nur die Eintragungshindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 oder 2, erscheint allenfalls eine Zurückverweisung gem § 70 Abs 3 Nr 1 gerechtfertigt, weil das DPMA zu dieser neuen, sich nach Einschränkung des Warenverzeichnisses ergebenden Sachlage noch nicht entschieden hat. Manche Senate begnügen sich indes damit, den angefochtenen Beschl aufzuheben und auf Bedenken wegen möglicher Täuschungsgefahr in den Entscheidungsgründen hinzuweisen. Die Markenstelle hat dann Gelegenheit zur Nachbeanstandung und Zurückweisung wegen Täuschungsgefahr, wovon offensichtlich idR kein Gebrauch gemacht wird.

3. Kreis der getäuschten Personen

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      Für die Zurückweisung reicht ein nicht unwesentlicher Teil der Verkehrskreise, der sich durch die Marke täuschen lässt, bereits aus (BGH GRUR 1973, 361 f – sanRemo; GRUR 1999, 252, 255 – Warsteiner II; GRUR 2001, 420 f – SPA). Welcher Prozentsatz nicht mehr unbeachtlich ist, lässt sich indes nicht ohne weiteres zahlenmäßig festlegen. Die Markenstellen und auch die Beschwerdesenate des BPatG begnügen sich angesichts des summarischen Eintragungsverfahrens mit der Feststellung, dass erhebliche Teile des Verkehrs durch die Marke getäuscht werden könnten (BPatG GRUR 1998, 717 – Rosenfelder). Abzustellen ist für die Frage der Täuschungsgefahr auf einen umsichtigen und krit prüfenden Verbraucher, der auf Grund ausreichender Informationen in der Lage ist seine Kaufentscheidung zu treffen (EuGH GRURInt 1994, 614 – Ideal Standard; GRURInt 1999, 734 – Lloyd; BPatGE 40, 149 f – Villa Marzolini; BPatG GRUR 1999, 931, 932 – St. Ursula; BPatG PAVIS PROMA – 26 W (pat) 100/99 – St. Jacob; vgl auch Klett GRUR 2001, 549 ff). Da es mithin nicht mehr wie nach früherer Rspr auf einen flüchtigen Verbraucher ankommt, ist die Gefahr von Täuschungen von vornherein erheblich reduziert.

II. Verstoß gegen öffentliche Ordnung oder gute Sitten

1. Öffentliche Ordnung

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      Wie sich aus dem systematischen Gesamtzusammenhang mit § 8 Abs 2 Nr 13 ergibt, wonach sonstige Vorschriften außerhalb des Markenrechts einer Eintragung entgegenstehen, ist die öffentliche Ordnung nur verletzt, wenn wesentliche Grundsätze der deutschen Rechtsordnung verletzt sind. Dies dürften insb allg Grundsätze des Verfassungsrechts sein, die mangels Einbindung in gesetzliche Bestimmungen nicht unter die sonstigen Vorschriften iSv § 8 Abs 2 Nr 13 fallen. Nicht unter § 8 Abs 2 Nr 5 fällt deshalb die Frage, ob die Namensrechte Prominenter durch Anmeldungen Dritter verletzt werden (so aber Boeckh GRUR 2001, 29, 36). Dementsprechend kann auch die urheberrechtliche Gemeinfreiheit eines Werkes oder deren Bezeichnung kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung sein, sondern allenfalls eine Zurückweisung nach § 8 Abs 2 Nr 13 rechtfertigen (BPatG GRUR 1998, 1021 – Mona Lisa m abl Anm Klinkert/Schwab GRUR 1999, 1067, 1070; aA auch Nordemann WRP 1997, 389, 391; Osenberg GRUR 1996, 101, 103). Derartige Fragen zu prüfen wäre iÜ auch nicht mit dem summarischen Charakter des auf die Erledigung einer Vielzahl von Anmeldungen gerichteten Registerverfahrens vereinbar. Insoweit bleibt es Dritten vorbehalten, im Wege des Löschungsverfahrens hiergegen vorzugehen (Gauß WRP 2005, 570, 572). Da tragende Grundsätze der öffentlichen Ordnung verletzt sein müssen, verstößt die Veröffentlichung oder Verbreitung von Zeichen, die abgewandelte Verkehrszeichen der StVO oder EUR-Banknoten darstellen, nicht gegen die öffentliche Ordnung (BPatG GRUR 2003, 710, 711 – Verkehrszeichen; GRUR 2002, 337 – Schlüsselanhänger).

2. Gute Sitten

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      Sittenwidrig ist eine Marke, die dem Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise widerspricht, weil sie das sittliche Empfinden verletzt und nicht mehr nur geschmacklos ist (BGH GRUR 1995, 592 ff – Busengrapscher). Sittlich anstößig ist alles, was das Scham- oder Sittlichkeitsgefühl eines beachtlichen Teils des angesprochenen Publikums verletzt (DPA Mitt 1985, 215 f – Schlüpferstürmer; BPatG GRUR 2000, 1026 f – Penistrillerpfeife). Dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die maßgebliche Auffassung der Verbraucher von einer fortschreitenden Liberalisierung der Anschauungen über Sitte und Moral geprägt ist. Dementsprechend ist „FICKEN“ zur Eintragung zugelassen worden. Hierbei wurde auch Rücksicht auf die nicht geringe Zahl von Namensträgern genommen (BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat)