Tratado del derecho de la prescripción y la caducidad. Enrique Varsi Rospigliosi

transcendental nonsense; para otros, es importante, básico, a fin de medir sus alcances. Resumimos sus particularidades en el anexo 1.

      Agnelo Amorim Filho, profesor de la Universidad de Paraíba (Brasil), en su extraordinario artículo “Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis” (1960, p. 324), tan citado y divulgado en diversas revistas, indica que no basta para distinguir ambos institutos decir que la caducidad extingue el derecho y la prescripción la acción [rectius, la pretensión].

      El tema es mucho más complejo y merece un previo estudio de ambas instituciones para llegar a entenderlas y recién poder encontrar su naturaleza y finalidad. Prescripción y caducidad comparten los mismos elementos para su configuración: inercia del sujeto para ejercer un derecho (factor subjetivo) y transcurso del tiempo fijado por la ley (factor objetivo), lo que ha generado la confusión en la doctrina (Farias y Rosenvald, 2018, p. 813). Ambos, como precisa Mello (2020), resultan de un hecho legal cuyo supuesto de hecho (fáctico) está formado por el decurso de un plazo más la omisión del titular de derecho.

      Sin embargo, es importante indicar que entre una y otra las diferencias, para algunos autores, son mínimas, por lo que debería tratarse en una sola institución. Hinestrosa (2006) plantea la posibilidad de unificar las figuras a fin de darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad y, citando a López Blanco (nota 52), detalla que es la tendencia universal la unificación de ambos conceptos, unimismar la una con la otra. Santos (2003, p. 16) se pregunta ¿por qué hay plazos de prescripción y plazos de caducidad? ¿Por qué hay acciones que conducen a la prescripción y acciones que conducen a la caducidad, cuando sería más simple unificar los conceptos y dar una sola denominación a los principales efectos de la incidencia del tiempo sobre las relaciones jurídicas? La razón es que ambos institutos, con fundamentos comunes, difieren en cuanto al objeto y sus efectos.

      Santos (2003, p. 17) nos dice que la principal diferencia práctica es que la caducidad se da respecto de derechos constitutivos (crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurídicas), en los cuales la ley fija un plazo para su ejercicio; en cambio, la prescripción se da respecto de derechos que poseen pretensión, o sea, de derechos condenatorios (derechos a una pretensión), en la medida que constituyen el único mecanismo de protección de los derechos subjetivos conceptuales (Farias y Rosenvald, 2018, p. 771). Predomina el ejercicio del derecho (caducidad) o de un tipo de acción (prescripción) (Rizzardo et al., 2018, p. 10).

      Amorim Filho (1960) propone, a lo largo [passim] de su estudio, un criterio sumamente práctico para distinguir la prescripción de la caducidad: tomar como base el tipo de acción destinada a la protección del derecho. Para la acción que contiene una pretensión condenatoria, el término previsto en la ley es prescripción, porque prescribe la pretensión a la que corresponde la acción condenatoria. Si la pretensión es ejercida mediante una acción constitutiva, con plazo de ejercicio fijado por ley, el término será caducidad, porque lo que caduca es el derecho potestativo que permite la acción constitutiva. Si la pretensión fuera ejercida mediante una acción declaratoria, no hay prescripción, porque es imprescriptible. Igualmente, pari passu, para la acción constitutiva sin plazo para ejercerla, se entiende que el plazo es de caducidad. Así tenemos que la acción condenatoria prescribe, la acción constitutiva caduca y la acción declarativa es imprescriptible. Para una ilustración más precisa y práctica, consúltese Ferreira Oliveira (2014). Veamos en un gráfico la simplicidad técnica de Amorim Filho (1960):

	Acciones	Derecho
Prescriben	Condenatorias	Prestacional
Caducan	Constitutivas	Potestativo
Imprescriptibles	Declarativas

      Lo cierto es que prescripción y caducidad son institutos muy próximos uno de otro y, muchas veces, llevan indirectamente a un mismo resultado desde el punto de vista práctico, pero ello no debe confundir la naturaleza y esencia de cada uno, y sobre todo su aplicabilidad. Es necesario reconocer, siguiendo el criterio de Ataíde (2013, pp. 228-229), que la prescripción y la caducidad son conceptos jurídicos positivos, no lógico-positivos.

12. DERECHO TRANSITORIO

      Se refiere al ámbito temporal, y se regula con base en el principio in favor praescriptionis. Dice el artículo 2122:

      La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.

      Trata sobre el derecho transitorio en la prescripción y la caducidad.

      — Retroactividad. El tenor del artículo 2122 implica la puesta en marcha de cierta retroactividad, en grado mínimo, pues la nueva ley se aplica a los derechos nacidos bajo el imperio de la antigua ley (Díez-Picazo, 2003, p. 50).

      — Derecho o poder jurídico adquirido.

      Santos (2003, p. 144) establece que la nueva ley no altera los plazos y requisitos de prescripción en curso. Iniciado el curso del plazo prescriptorio, se adquiere un poder jurídico; comenzada la prescripción, tiene el prescribiente un derecho adquirido a que ella sea regida por la ley con la cual comenzó y, por tanto, la nueva ley no puede retrotraerse, alcanzando a la prescripción ya comenzada. En cambio, Albaladejo García (2004) dice:

      […] si desde la legislación nueva, que se dictó estando ya la prescripción en curso, ha transcurrido todo el plazo que esa legislación nueva marca para la prescripción, esta se da por consumada, aunque la legislación bajo la que comenzó estableciera un plazo prescriptivo mayor, que aún no se hubiera alcanzado. (p. 334)

      Para Albaladejo García (2004, p. 335), la excepción de no regirse por la ley originaria solo se aplica respecto del plazo, no respecto de lo demás, v. g., requisitos, interrupción, los que se rigen por la ley anterior. Precisa Díez-Picazo (2003): “El momento decisivo no es, pues, como acaso podría parecer lógico, el momento de nacimiento del derecho, sino el momento del comienzo de la prescripción” (p. 49).

13. INSTITUCIONES AFINES

      Hay instituciones jurídicas que tienen cierta semejanza con la prescripción y la caducidad.

13.1 Rebeldía

      Quien es notificado para cumplir con un acto procesal y no lo hace dentro del plazo legal conferido asume la calidad de rebelde. El artículo 458 del CPC indica: “Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente esta no lo hace, se le declarará rebelde”. La rebeldía implica inacción, es un “no hacer” del demandado en un plazo determinado.

      En esta situación, se suma la conducta omisiva y el transcurrir del tiempo. Frente a un acto procesal, no lo cumplo en el plazo legal.

13.2 Preclusión

      Es la pérdida del derecho para realizar un acto procesal.

      Para el Diccionario de la lengua española (RAE, 2020), preclusión (del lat. praeclusio, -ōnis ‘acción de cerrar’, ‘obstrucción’) significa: “1. f. Der. Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.

      La preclusión es “el efecto que produce, respecto de los actos procesales, el transcurso de los plazos de carácter perentorio o improrrogable consistente en un hacer imposible la ulterior realización del acto procesal de que se trata” (Díez-Picazo, 2003, pp. 92-93).

      Está ligada a los términos plazo preclusivo o perentorio, que debe realizarse dentro del plazo conferido, so pena de perderse la oportunidad de llevar a cabo el acto procesal.

13.3 Contumacia

      Cuando el acusado injustificadamente