Tratado del derecho de la prescripción y la caducidad. Enrique Varsi Rospigliosi

normativo que data de 1984. Dicha regulación debe interpretarse e integrarse con los alcances del Código Procesal Civil de 1993, lo cual implica la revisión y análisis de las nuevas tendencias en la materia que se vienen aplicando en la jurisprudencia y dándose en los formantes legales comparados como, por ejemplo, el Código Civil de Bélgica (1998), el holandés (1992), el de Quebec (1991), así como en la reforma del Código Civil alemán (BGB) del 2002, en la ley de modernización del derecho alemán de las obligaciones del 26 de noviembre del 2001, en el Código Civil francés, mediante la Ley 2008-561 del 17 de junio del 2016 y la Ley 2016-131 de fecha 10 de febrero del 2016. También, con las propuestas que buscan una unificación (soft law, derecho blando, flexible o prederecho) con base en principios o reglas comunes no vinculantes en torno a un Código Europeo de Contratos (2002)¹¹, así como la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos¹² y los principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales. Finalmente, cabe tener en cuenta las tendencias que están en la línea de los Principios Latinoamericanos de los Derechos de los Contratos (2016).

10.1 Confusión terminológica e institucional

      La doctrina y la legislación local, como sucede también en la extranjera, tratan la prescripción y la caducidad, pero muchas veces las toman como sinónimos; confunden¹³ una con la otra como si se refirieran al mismo fenómeno (Albaladejo García, 2004, p. 10). En ese sentido, Cestau (2016), con análisis prolijo, nos que dice “es frecuente que la doctrina y las legislaciones extranjeras consideren como casos de caducidad a los que nuestra ley [uruguaya], sin duda por impropiedad de lenguaje, denomina prescripción” (p. 24). En vez de prescripción hablan de caducidad y de caducidad por prescripción.

      En el Perú, Rubio Correa (1990, p. 202) indica que el Código otorga una clasificación incorrecta a estas instituciones. Así en un caso dice caducidad y debe ser prescripción (artículo 812), mientras que en cuatro casos dice prescripción y debe ser caducidad (artículos 562, 668, 919 y 1783), como se observa a continuación.

      Respecto del artículo 812, en la doctrina local, Olavarría Vivian (2010, p. 195; 2012, p. 273) considera que, si bien se trata de una acción de anulabilidad de testamento (inciso 4, artículo 2001, prescribible a los dos años), el artículo hace bien al mencionar un plazo especial de caducidad, lo que debe entenderse “puesto que los plazos de caducidad son específicos y señalados concretamente en cada norma de manera particular, respondiendo al numerus clausus”. Por su parte, Lohmann Luca de Tena (1998) considera que este artículo “obviamente se trata de un típico caso de prescripción, que guarda concordancia con el inciso 4 del artículo 2001, el cual alude a la acción de anulabilidad, sin distinción de causal” (p. 593).

       Caducidad y otros supuestos en el Libro IV: Derecho de sucesiones

      Ferrero Costa (2016, pp. 688-689) y Maisch von Humboldt (1985, p. 208) indican que los artículos 865 y 864 se refieren a la caducidad de la partición, no son casos de nulidad, por lo que se confunden ambas instituciones. Para Lohmann, estos “artículos son supuestos de nulidad por explícita disposición legal. No cabe duda” (comunicación personal, 1 de mayo del 2020).

      El Capítulo Segundo: Caducidad (del Título IX: Revocación, caducidad y nulidad de los testamentos, Sección Segunda: Sucesión testamentaria) es poco técnico y confunde las instituciones, siendo poco feliz el tratamiento de la caducidad. Por ejemplo, para Lohmann, el artículo 805 regula tres supuestos que no son de caducidad, sino de ineficacia de disposición testamentaria por causa sobrevenida al testamento; el 806, en cambio, alude a invalidez, que también es expresión equívoca a estos fines, pues engloba tanto nulidad como anulabilidad, lo cual no es poca cosa, porque tienen distintos plazos de prescripción; y el 807 es un supuesto de ineficacia parcial. Ninguno de los tres artículos consecutivos corresponde a genuinos casos de caducidad, sino a otras vicisitudes (comunicación personal, 1 de mayo del 2020).

      Lo dicho pone de manifiesto que el Libro IV: Derecho de sucesiones es el menos coherente entre sí y, además, con el resto de libros.

10.2 Sin indicación de plazo

      Hay artículos que no refieren el tipo de plazo, si es de prescripción o caducidad. Siguiendo el criterio de Lohmann Luca de Tena (1996), podemos determinar la naturaleza de cada uno de ellos:

      Asimismo, se malentiende y no se ha llegado a (re)interpretar los términos imprescriptibilidad e incaducibilidad, ni mucho menos a identificar los supuestos de aplicabilidad ni medir sus efectos. Tampoco se ha advertido, en su real alcance, que los supuestos de imprescriptibilidad o incaducibilidad pueden ser típicos (previstos en una norma) o atípicos (sin base legal alguna). Cabe precisar que en el common law no hay diferencia entre una y otra, solo se habla de statute of limitations, que coloquialmente conocemos como el deadline (plazo para…); en otras palabras, prácticamente no existe la caducidad.

      En la línea que inspiró la reforma del BGB en el 2002, es necesario uniformar la terminología, buscar una armonía de las normas relativas a la prescripción y la caducidad de manera que puedan alcanzar la seguridad jurídica (Cañizares Laso, 2003). Igualmente, hay que evitar la proliferación de plazos y reglas particulares de cómputo para cada pretensión en concreto (Lamarca i Marquès, 2010, p. 166).

      A la fecha, los clásicos principios que inspiraron estas instituciones están en revisión: son reanalizados por la teoría y la jurisprudencia. Así tenemos:

      — La regla es que todo caduca o prescribe, a menos que la ley señale lo contrario (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2004, pp. 267 y ss.).

      — La excepción se da en los casos en que judicialmente se declare la incaducibilidad o la imprescriptibilidad.

      — Por tanto: todo caduca o prescribe, salvo que la ley o la jurisprudencia diga lo contrario.

10.3 Ante de la duda

      No existe un criterio uniforme respecto a que, ante el vacío de la norma, se aplique una u otra. La doctrina se divide en dos grupos:

Prima la prescripción	Prima la caducidad
Si hay duda para calificar un plazo, si es de prescripción o caducidad, San Tiago Dantas, citado por Nader (2018), nos decía que los plazos referentes a las acciones de protección de los derechos subjetivos son de prescripción, mientras que si se trata de una mera facultad a la cual no corresponde un deber jurídico ajeno, estamos ante un plazo de caducidad (p. 568).	Lôbo (2009), refiriéndose al sistema brasileño, sostiene que las hipótesis de prescripción son taxativas; cuando la norma no explica su naturaleza (prescriptiva o decadencial) será de caducidad. En igual sentido, opinan Moisset de Espanés (2004, p. 13) y Orozco Pardo (1995, p. 50). Así, a falta de mención expresa en la ley, se presume que el plazo es de caducidad (Lôbo, 2009, p. 340).
A decir de Rizzardo et al. (2018), cuando no hay plazo de caducidad prevalecen los plazos de prescripción (p. 461); para Hinestrosa (2006), la prescripción es la regla y la caducidad es la excepción (p. 263).

      En este punto debemos ser prácticos y no perder la esencia de la institución. Para ello, es necesario identificar la naturaleza del derecho que está en juego, si es disponible o indisponible, si es prestacional o potestativo; así como también analizar el tipo de acción, si es condenatoria o de constitución. De ello depende qué institución aplicar, lo cual analizamos en el punto siguiente.

11. DE SUS DIFERENCIAS Y SIMILITUDES

      Este punto es uno de los temas más discutidos del derecho, una de las cuestiones más controvertidas en la doctrina jurídica (Lôbo, 2009, p. 340; Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 539). Es una vexata quaestio en el ámbito doctrinal, un verdadero avispero en el que algunos autores han evitado entrar (Neves Cardoso, 2019, p. 556, nota 1456). Este tema se ha tratado in extenso en la doctrina y