La Constitución que queremos. Varios autores

Este consentimiento se canaliza institucionalmente a través de la consulta indígena, a la que aludiré más adelante.

      24 Véase Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-139/1996. Sobre los elementos que deben satisfacerse para que la jurisdicción indígena proceda, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido el cumplimiento de tres requisitos copulativos: a) que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena (elemento personal); b) que la comunidad pueda aplicar sus usos y costumbres dentro de su propio ámbito geográfico (elemento territorial); y c) que al interior de la comunidad indígena exista un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales, y una serie de procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad (elemento institucional): Sentencia T-081/2015.

      25 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-800/2014.

      26 La inmigración interna en Estados en los que hay pueblos originarios es un fenómeno masivo que se vincula con el despojo de tierras, la pobreza, las políticas de asimilación y la migración rural. Por esta razón, los derechos de acomodo son especialmente relevantes.

      27 Un detallado y certero análisis de las exigencias que supone la cláusula de igualdad en la Constitución puede revisarse en este libro, el capítulo de Alberto Coddou «La igualdad en la Constitución que queremos».

       La (re)distribución territorial del poder en la nueva Constitución chilena

      Felipe Paredes Paredes

       Introducción

      Una de las preguntas básicas de cualquier texto constitucional es la relación entre territorio y poder. Al respecto, las formas jurídicas comparadas clásicas diseñadas en respuesta a esta pregunta han sido tradicionalmente el Estado unitario y el federal. En este breve trabajo se tratará de defender la idea de que ambas opciones no son fungibles, ya que el federalismo satisface de mejor manera que el Estado unitario la idea de Estado de Derecho en el marco de las sociedades contemporáneas. Esto justificaría plantear que el Estado federal es verdaderamente una alternativa válida acerca de cómo distribuir el poder de forma equitativa, en el contexto de la discusión sobre una nueva Constitución. En el fondo, la tesis que aquí se postula es sencilla y modesta: el Estado federal es una opción que no debe ser descartada de plano en este debate, dado que existen razones poderosas para pensar en ella como una respuesta plausible al problema del centralismo.

      En este trabajo se defenderá la idea de que el federalismo es una alternativa válida acerca de cómo distribuir el poder de forma equitativa, en el contexto de la discusión sobre una nueva Constitución. El argumento central de dicha defensa gira en torno a que este modelo satisface de mejor manera el ideal normativo del Estado de Derecho, como paradigma de fundamentación del poder legítimo en el marco de las sociedades contemporáneas. Ello, por supuesto, significaría sustituir la tradición del Estado unitario en una eventual nueva Constitución en nuestro país, por algún sistema de corte federal.

      Para entender el sentido de esta propuesta es importante tener en claro las siguientes premisas:

      1 Esta es una tesis planteada exclusivamente desde la teoría constitucional, que trata de responder a la pregunta por la legitimidad y la justicia de las instituciones constitucionales. Por tanto, acá nada se dirá acerca de la eficiencia o cualquier otra consideración económica o administrativa, que es el otro gran campo de justificación de las instituciones. No cabe duda que, en algún punto, la mirada del Derecho se debe cruzar con los estudios sobre administración pública y economía relativos a los procesos de distribución territorial del poder. Sin embargo, en la medida que nuestro argumento sea plausible, las otras consideraciones se vuelven meramente instrumentales. Obviamente, como en cualquier Estado, los medios son escasos. Sobre esta última cuestión pueden existir distintos puntos de vista. De partida, como lo señala Simeon (2009), un primer debate son las cuestiones orgánicas: número, tamaño y composición de las unidades constituyentes, el sistema de reparto de competencias, el modelo fiscal, representación regional en el centro, relaciones entre éstas, etc. Sin embargo, nada de ello puede desplazar a la discusión sobre los fines.

      2 Es cierto que nuestro país, a lo largo de su historia, ha estado lejos de un modelo federal. Salvo el progresista experimento de 1826, impulsado por José Miguel Infante desde Valdivia y que fuera sofocado por la fuerza, y la rebelión encabezada por Pedro León Gallo desde Copiapó en 1859, que corrió igual suerte, el Estado unitario se ha impuesto desde la capital con mano de hierro, provocando serias asimetrías en el desarrollo de las restantes regiones y territorios. A pesar de que el título XIV sobre Gobierno y Administración Interior del Estado ha sido reformado en sucesivas ocasiones, incluso rompiendo la tendencia criticada por Ferrada en este mismo texto, respecto de que la administración del Estado carece de una regulación completa y sistémica, todas estas sucesivas modificaciones mantienen la decisión de no dotar de atribuciones de descentralización política a los Gobiernos Regionales y concentrarlas en el representante directo del Presidente de la República.

      3 La Presidenta de la República Michelle Bachelet, durante el primer año de su mandato, nombró una comisión para estudiar reformas profundas en materia de distribución territorial del poder. La Comisión Asesora Presidencial en Descentralización y Desarrollo Regional descartó el Estado federal como forma jurídica del Estado, recomendando reformas constitucionales y legales que propenden a seguir manteniendo la figura del Estado unitario, pero paliando sus deficiencias con medidas de descentralización administrativa. Desde luego, dichas propuestas se podrán criticar por su timidez. Sin embargo, no cabe duda que la prudencia fue uno de los motivos que mediaron con el objeto de producir cambios de manera gradual y con el menor impacto normativo posible. En el contexto de la discusión, que eventualmente puede dar origen a una nueva Constitución nacida en democracia, creemos que se abre una nueva oportunidad para el debate. Consideraciones como las expuestas, por ejemplo, como producir el menor impacto normativo posible, pierden fuerza en este nuevo escenario.

      4 Por último, la justificación aquí planteada también vale en menor medida para el Estado unitario descentralizado. Ello no solo por mero pragmatismo. En realidad, como se explicará más adelante, en el tema de las formas jurídicas de Estado no existen categorías absolutas. Muy por el contrario, desde el Estado unitario al Estado federal hay un continuum, en el que, sin perjuicio de la existencia de casos paradigmáticos a uno y otro lado del espectro, existe una inmensa zona gris en la que se mezclan las características del Estado descentralizado y el Estado federal.

      Ahora bien, como ya se dijo antes, aquí se exploran las conexiones existentes entre los conceptos de federalismo y la noción de Estado de Derecho. Desde luego, este ejercicio no es casual. Si existe un paradigma normativo de justificación del poder político en Occidente, ese es precisamente la idea de Estado de Derecho. Con este objetivo se estructurará este trabajo en cuatro partes: en una primera, se explicará el concepto de Estado federal y las diferencias con el Estado unitario en cualquiera de sus formas; en segundo lugar, se pasará revista a la noción de Estado de Derecho; a continuación, se explorarán las relaciones entre federalismo y separación de poderes; luego se hará un idéntico ejercicio al comparar federalismo y democracia; finalmente, se esbozarán algunas reflexiones a modo de corolario.

       1. El federalismo y las formas jurídicas de Estado

      A diferencia del Estado unitario que está constituido sobre la base de un solo centro de impulsión política, en el Estado federal coexisten, al menos, dos niveles desde el punto de vista territorial, que están dotados de autonomía el uno respecto del otro: la federación y las subunidades federadas (estados, provincias, cantones, länder, etc.). Esta arquitectura constitucional se explica a partir de un esquema de distribución del poder, que incorpora una fuerte presencia del principio de competencia, el que adquiere una importancia al mismo nivel que el principio de jerarquía.

      El Estado moderno supuso un quiebre con el modo de organización política propio de la Edad Media, el que presentaba un