Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor

Director del Grupo de Investigación en Derecho Sanitario y Bioética (GRIDES) de la Fundación Marqués de Valdecilla (España). Profesor de la Universidad de Cantabria..

1 Para una exposición detallada de las características nucleares del modelo Bismarck y del modelo Beveridge, ver Lema (2012, pp. 29-42) y Sánchez-Castañeda (2012, pp. 5-23).

2 También conocido como modelo Beveridge, dado que el 10 de junio de 1941 el gobierno británico creó una Comisión Interdepartamental para la Seguridad Social y Servicios Afines a cargo de William Beveridge. La primera tarea de la Comisión, consistió en realizar un estudio comprensivo de todos los aspectos del seguro social, incluidas las indemnizaciones de los trabajadores, así como proponer soluciones que, como medida para fomentar el esfuerzo de guerra, se pondrían en marcha en 1942. Las recomendaciones del denominado Informe Beveridge darían lugar al National Health Service, caracterizado por la tendencia hacia la universalización, la unificación de los riesgos, la protección derivada de la situación genérica de necesidad, la financiación con cargo a impuestos y no a cotizaciones y la gestión administrativa unificada y pública.

3 El sistema de seguridad social surge en Alemania con el denominado modelo bismarckiano de seguros sociales, caracterizado por su obligatoriedad. Nace así la ley sobre el Seguro de Enfermedad (Krankenversicherungs-gesetz) del 15 de junio de 1883, cuyas características fundamentales, ampliadas a una modalidad no contributiva, se mantienen en la actual legislación alemana.

4 La Sentencia de la US Supreme Court de 28 de junio de 2012, (“National Federation of Independent Business et al. v. Sebelius, Secretary of Health and Human Services, et al.”) declaró la constitucionalidad de la norma, incluida la obligatoriedad de seguro de gastos médicos so pena de sanción. La reforma constituye una histórica modificación de la normativa de los seguros de salud, con la finalidad de establecer el aseguramiento privado obligatorio de la asistencia sanitaria para la mayoría de los ciudadanos estadounidenses sin cobertura.

5 Como resulta conocido, se articula a través de Entidades promotoras de salud (EPS), que pueden prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes. El peligro del sistema radica en que si la EPS no abona al prestador el importe de la asistencia, el usuario queda de facto sin cobertura.

6 Es cierto que ambos modelos podrían llegar a alcanzar niveles de cobertura similares cuando el modelo de aseguramiento incorpore prestaciones no contributivas, desnaturalizando así su filosofía de origen. No obstante, no debe olvidarse que en los sistemas de aseguramiento la universalidad constituye un punto de llegada que eventualmente se puede alcanzar y probablemente no de forma completa. Por el contrario en las democracias sanitarias ancladas en el modelo de sistema nacional de salud, la universalidad es un punto de partida del modelo y con ello una exigencia del mismo (Lema, 2014, p. 15).

7 La reforma española operada por el Real Decreto-ley 16/2012 del 20 de abril, condiciona la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria pública a la condición de asegurado o beneficiario, lo que parece implicar un cambio hacia un modelo de Seguridad Social.

8 El artículo 43 de la Constitución española, incluido en el capítulo dedicado a los “principios rectores de la política social y económica” reconoce el derecho a la protección de la salud señalando que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”, para acabar remitiéndose al legislador ordinario, previendo que “la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. Esta deficitaria configuración se completa con la previsión del artículo 53 que dispone que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero [entre los que se encuentra el derecho a protección de la salud] informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

9 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha visto especialmente necesitado de aplicar este enfoque extensivo ante la omisión de determinados derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (CEDH). Así, ha optado por vincular determinados derechos no explícitamente reconocidos, como el derecho a decidir en el ámbito sanitario con el derecho a la vida privada y a la no interferencia del artículo 8, disposición que nos atrevemos a calificar como “precepto-estrella” del Convenio, si atendemos al extraordinario alcance que, vía interpretativa, le ha otorgado el Tribunal. Así entre otros, este precepto ha sido empleado para justificar el reconocimiento del consentimiento informado en múltiples sentencias. STEDH de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann v. Austria), STEDH de 29 de abril de 2002 (caso Pretty v. Reino Unido), STEDH de 9 de marzo de 2004 (caso Glass v. Reino Unido), o STEDH de 18 de diciembre de 2012 (caso GB y RB v. Moldavia).

10 Esta técnica ha sido empleada por el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 37/2011 de 28 de marzo de 2011, en relación con el consentimiento informado conectándolo con el derecho a la integridad física y moral al señalar que “la información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente, y por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental”. En similar sentido, se pronuncia la STC 154/2002, de 18 de julio de 2002. Desde el punto de vista doctrinal, Cantero (2013, p. 116), ha defendido que la naturaleza de la protección de la salud como un principio rector de la política social no debe suponer que quede por completo al arbitrio de lo que pueda disponer el legislador, dada su estrecha relación con los derechos fundamentales, y con la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.

11 Así, sin ánimo exhaustivo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio de Roma) de 4 de noviembre de 1950, el Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina de 4 de abril de 1997 (Convenio de Oviedo) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, cuyo artículo 3 reconoce el derecho de toda persona a su integridad física y psíquica, y en el marco de la medicina y la biología, el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley. En el ámbito interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José), reconoce entre otros, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la libertad personal, resultando reconocido expresamente el derecho a la salud en el Protocolo de San Salvador de 1988 (artículo 10).

12 Así, el artículo 93 de la