Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

económicas de funcionamiento de las empresas y sujetos regulados y de la de sus activos¹⁹. En otros términos, la regulación suplanta las decisiones que en el orden normal de las actividades económicas están en manos de la discrecionalidad de los actores económicos. La libertad de empresa, si bien no puede ser anulada por la regulación, encuentra en esta importantes limitaciones. Inclusive, la existencia y alcance del mercado están predeterminados por las normas regulatorias. De ello se deriva, entonces, una directa relación entre las normas reguladoras y aquello que el sujeto regulado puede o debe hacer, lo que hace que, en definitiva, tanto el mercado como la empresa regulada sea aquello que la regulación dice que son²⁰.

      En tercer lugar, que la regulación se adopta –como ocurre con toda acción humana– con información incompleta. Eso supone que cuando las autoridades dictan esas medidas carecen de toda la información relevante para poder conocer de antemano y con precisión cuál va a ser su exacto efecto o impacto a lo largo del tiempo²¹; de lo que se deriva que toda medida regulatoria está sujeta a un importante grado de provisionalidad, es decir que necesariamente la regulación necesitará ser modificada, con el transcurso del tiempo, para ir ajustándose a las nuevas necesidades o para buscar efectos diferentes de los que efectivamente han generado su aplicación práctica²².

      Evidentemente, esos cambios –como ya lo anticipamos– son susceptibles de afectar situaciones jurídicas de sus destinatarios o de los sujetos que han realizado transacciones a la luz de las regulaciones anteriores. Surge, así, una noción fundamental en esta materia, cual es la de riesgo, que no es otra cosa que la incertidumbre en tanto que previsible y mensurable y de la que puede generarse un daño. Por lo contrario, cuando la incertidumbre no es previsible ni mensurable, técnicamente, no hay riesgo sino pura incertidumbre o álea²³.

      Por tal razón, al ser previsible y mensurable, el riesgo puede ser distribuido entre, o asumido por, los agentes económicos y, aun, trasladado a terceros (por ejemplo, por medio de un seguro). En definitiva, un riesgo puede ser gestionado²⁴. En cambio, un álea o incertidumbre que no ha podido ser prevista o mensurada, difícilmente pueda ser gestionada en tanto que no podrá ser asumida por un agente económico racional, puesto que no hay forma en que este pueda medirla, cotizarla ni, por lo tanto, asegurarla²⁵. Y hay que tener presente que todos los agentes económicos son, por definición, adversos al riesgo, puesto que se valora más perder lo que ya se tiene que verse privado de obtener ganancias aún no percibidas²⁶.

      Ahora bien, el riesgo derivado de un cambio en la regulación que puede perjudicar en un momento dado los intereses y estrategias de los operadores económicos del sector es lo que se conoce como riesgo regulatorio²⁷. Por lo que hemos dicho, en los sectores regulados, es casi connatural a ellos que estén sujetos, en alguna medida, al riesgo derivado de la posible modificación de las regulaciones existentes. No obstante, en tanto que se trata de un riesgo propio del cambio de la normativa sectorial y no de un álea, el riesgo regulatorio no incluye a las consecuencias dañosas de modificaciones a normas ajenas al sector regulado ni a las que se originan con motivo de una “revolución” absoluta de sector, alterando los principios básicos y fundamentales del mismo²⁸.

      Dada la íntima dependencia de la empresa regulada con las normas regulatorias, el riesgo regulatorio es un elemento central en esta clase de mercados, toda vez que tiene un impacto directo para las empresas que afecta, especialmente, sus resultados económicos, así como, también, a la cotización de sus acciones en los mercados de valores, modificando la percepción que analistas o inversores tienen del futuro de las compañías y de su capacidad de financiamiento, haciendo que el acceso al crédito para financiar los proyectos de inversión sea más caro y difícil. En definitiva, el riesgo regulatorio incide como una prima en la tasa de interés que, como es sabido, constituye el costo de oportunidad de toda inversión de capital²⁹. Lo dicho es de relevancia porque, cuanto mayor sea la intervención regulatoria en el sector, mayor será el riesgo regulatorio propio de ese mercado³⁰.

      Una característica especial del riesgo regulatorio es que, a diferencia de otros riesgos, se trata de uno que es difícilmente asegurable puesto que, por razones de asimetría de información, nos encontraríamos ante un supuesto de selección adversa en tanto que el asegurado tendría mejor conocimiento que el asegurador sobre las características y probabilidades de ocurrencia del riesgo asegurado³¹. Por otra parte, la naturaleza de la inversión en sectores regulados, especialmente, en los de infraestructura, donde existen inversiones hundidas solo recuperables en el largo plazo y en donde los regímenes aplicables obligan a prestar los servicios o actividades a todo aquel que lo solicite, estando limitadas tanto las actividades que puede realizar la empresa como el precio que el prestador puede percibir, dificulta, enormemente, la posibilidad que el inversor pueda gestionar eficientemente el riesgo regulatorio a través de la diversificación del portafolio de inversión, del recurso a instrumentos financieros o a la suspensión de la realización de inversiones requeridas para la continua y regular prestación de los servicios o actividades a cargo de la empresa regulada³².

      Así, parece claro, entonces, que quien se encontraría en mejores condiciones para prevenir y mitigar las consecuencias del riesgo regulatorio, es el Estado y no los particulares³³. En definitiva, el acaecimiento del supuesto comprendido en el riesgo regulatorio depende de la voluntad y decisión estatal. La asimetría informativa entre los sectores público y privado, en esta materia, es clara.

      Por esa razón, en estos sectores, las instituciones regulatorias están orientadas a prevenir, mitigar y distribuir tales riesgos de un modo diferente a como lo hacen las instituciones existentes en mercados desregulados, donde el riesgo regulatorio es menor³⁴.

      En este contexto, el Estado puede coadyuvar a tal fin recurriendo a diferentes vías.

      Por un lado, contractualizando las relaciones jurídicas con los sujetos regulados, de forma tal que, por vía de acuerdos, se asignen los riesgos –entre ellos, el regulatorio– conforme a las posibilidades de prevención y mitigación con las que cuenten las partes y según sus respectivos poderes de negociación³⁵. No obstante, si bien esta sería, en teoría, la forma más eficiente de mitigar el riesgo regulatorio³⁶ por cuanto el compromiso contaría con la protección que los sistemas legales otorgan a los contratos³⁷, lo cierto es que la existencia de importantes costos de transacción hace que no siempre esta solución se encuentre disponible o que sea la más eficiente³⁸.

      Por otro lado, el Estado puede también colaborar en la reducción y mitigación del riesgo regulatorio estableciendo marcos regulatorios y autoridades de regulación robustos, imparciales e independientes³⁹; obligando que los cambios regulatorios tengan lugar a través de procedimientos transparentes y con participación de los potenciales afectados donde se evalúe el impacto regulatorio que el cambio propuesto puede tener en los agentes del sector⁴⁰; anunciando con suficiente antelación el rumbo de los futuros cambios y otorgando un plazo de transición para la entrada en vigor de la nueva reglamentación que permita adecuar la operatoria de aquellos a las nuevas prescripciones⁴¹; de ser ello necesario, introduciendo modificaciones regulatorias que permitan compensar o mitigar los daños que los agentes sufrirán con motivo del nuevo régimen (compensaciones regulatorias)⁴² y, excepcionalmente, asumiendo el Sector Público los impactos económicamente negativos que surjan del nuevo marco⁴³ o confiriendo derechos de estabilización regulatoria de modo que el cambio normativo resulte económica y financieramente neutral para los regulados⁴⁴, entre otras alternativas posibles. No obstante, también aquí entran a jugar diversos elementos –de índole económica, política o jurídica– que hacen que no siempre sea posible que el Estado, a través de tales regulaciones, pueda coadyuvar a prevenir y mitigar –en definitiva, a gestionar– el riesgo regulatorio.

      Así, ante el carácter potencialmente dañoso que tiene toda regulación y ante la pareja existencia de un riesgo regulatorio en todo mercado sujeto a la intervención estatal, la cuestión, en definitiva, consiste en delimitar hasta qué punto el daño causado por estas medidas