Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

      El doctor Jimmy Antony Pérez Solano desarrolla el tema de “Reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros y colaboración de los jueces para su cumplimiento y ejecución en Colombia”, en el cual aborda temas tales como: arbitraje, exequátur, laudos extranjeros, ejecución de laudos, colaboración judicial.

      El doctor Tomás Restrepo Rodríguez desarrolla el tema de “(i)Razonabilidad y (des)proporcionalidad en disputas de arbitraje de inversión internacional relacionadas con esquemas de soporte de energía renovable (ESER)”. El artículo evalúa los conceptos de (i)razonabilidad y (des)proporcionalidad en las decisiones recientes de arbitraje de inversión internacional sobre modificaciones a los esquemas de energía renovable (ESER).

      Finalmente, la obra culmina con el artículo del doctor Antonio José Pérez, quien desarrolla el tema del “Régimen jurídico de los contratos del Estado ecuatoriano y la solución de controversias”, en el cual pretende ilustrar el régimen jurídico en los contratos públicos en la región y en el Ecuador, desde su origen hasta la actualidad, para posteriormente enunciar una breve reseña de los distintos contratos con el Estado, según la normativa ecuatoriana.

      Sea esta la oportunidad para expresar el profundo agradecimiento de la comunidad de ASIER a sus Presidentes Honorarios, el profesor Gaspar Arino, Juan Carlos Cassagne y Jorge Sarmiento, quienes han liderado y promovido el estudio de los sectores regulados de Iberoamérica. Alrededor de su liderazgo, ASIER se ha constituido como una verdadera comunidad académica de prestigio, referente en el estudio de la regulación económica y de su discusión en los múltiples Congresos de ASIER organizados.

      Debemos expresar nuestro agradecimiento especial al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado por la cuidadosa edición del texto y su ágil publicación; a los monitores del Departamento de Derecho Minero-Energético, Ernesto Guzmán y Angie Prieto, por su apoyo en la edición de los artículos; al Director de Investigaciones del Departamento de Derecho Minero-Energético, el Doctor Milton Fernando Montoya Pardo, por liderar el proceso de publicación de esta obra y, por supuesto, al rector de la Universidad Externado de Colombia, el doctor Juan Carlos Henao, por su permanente apoyo.

      Luis Ferney Moreno

      Presidente

      ASIER

      Luis Ortiz

      Coordinador de la Publicación

      ASIER

CAPÍTULO 1 TENDENCIAS E INNOVACIONES EN MATERIA DE REGULACIÓN Y MEJORA REGULATORIA

      JUAN CARLOS CASSAGNE*

El modelo de Estado regulador y garante: su filosofía y proyecciones jurídicas

      I. UN NUEVO MODELO DE ESTADO

      Es sabido que, tanto en América como en Europa, el Estado de Derecho decimonónico, basado en las ideas del liberalismo político y económico, fue parcialmente solapado por otro modelo que puso el acento en lo social a través de una Administración de carácter prestacional y el reconocimiento de los llamados derechos de tercera generación, produciendo un cambio profundo en el modelo del clásico Estado liberal.

      Mientras ese modelo de Estado Social de Derecho (basado en la concepción de Heller) acentuó el papel del Estado en la configuración y protección de los derechos sociales y en las prestaciones debidas a los ciudadanos, ha surgido en estos últimos años un nuevo modelo en el que la Administración, en definitiva el Estado, sin abandonar los fines que perseguía el arquetipo anterior, se repliega del plano de la gestión de aquellos derechos, concentrándose en la función de garantizar y regular las prestaciones que satisfacen las necesidades colectivas, cuya gestión se adjudica de modo preferente a los sectores privados, lo que traduce una manifiesta aplicación del principio de subsidiariedad.

      Así, de un modo escasamente percibido por el propio constitucionalismo social, se ha operado un cambio en los protagonistas del Derecho Público, potenciándose el rol de la sociedad que, de mera espectadora de la realidad, pasa a cumplir funciones relevantes, en colaboración estrecha con la Administración Pública.

      Este proceso que, a pesar de las crisis económicas, viene llevándose a cabo en la mayoría de los países pertenecientes a la cultura política occidental, responde a varias causas. Por de pronto, no implica el abandono de los postulados clásicos en los que se fundaba el Estado de Derecho liberal (principalmente del principio de separación de poderes, el de legalidad y la consagración de las libertades fundamentales) ni tampoco de los derechos y principios proclamados por el constitucionalismo social, reconocidos en la mayoría de las Constituciones sancionadas tras la segunda guerra mundial.

      En el escenario antes descripto aparece la concepción del Estado Regulador y Garante¹, cuya construcción obedece a una serie de razones que van desde las conocidas ineficiencias del sector público, los altos costos que genera el sistema prestacional a cargo del Estado y su política redistributiva, como consecuencia del crecimiento demográfico, hasta el surgimiento generalizado del proceso de globalización de la economía.

      Ese conjunto de factores condujo a una fuerte competencia entre los actores económicos de los distintos países, generando un mayor protagonismo de los sectores privados de la sociedad, que llevó a las respectivas Administraciones Públicas a suprimir de cuajo las trabas burocráticas que afectaban el libre comercio e industria y la iniciativa privada.

      Debido a la retirada del Estado gestor se consolidó el dualismo Sociedad-Estado que, según Messner² constituye uno de los principios jurídico-sociales de máxima relevancia en la medida que potencia los derechos preexistentes derivados del orden natural (sobre todo la propiedad y las libertades), ampliando el grado de participación en la economía de los individuos, empresas y demás cuerpos intermedios de la sociedad.

      Resulta paradojal que el nuevo Estado Regulador y Garante, lejos de abandonar su función social, procure alcanzar los mejores niveles de calidad y eficiencia de los servicios públicos, mediante la colaboración privada. Con todo, no es un repliegue absoluto pues se trata de una retirada instrumental³, ya que el Estado garantiza las prestaciones y servicios sociales mediante la función de control y vigilancia sobre los operadores privados a los que se les han transferido funciones públicas.

      En la filosofía que anida en este proceso hay un retorno a la clásica concepción del bien común⁴ que, aun cuando sea un producto medieval, luce ahora nuevamente en muchos de nuestros países que han basado sus esquemas regulatorios y garantísticos en el principio de subsidiariedad. Hasta en el campo de la literatura se advirtió, tras la segunda posguerra mundial, la necesidad del “desarme del Estado”, pues la prioridad no es la exaltación de este sino la integración de las diferencias y el equilibrio de las relaciones sociales mediante el fortalecimiento de la sociedad⁵.

      La principal dificultad que debe superar la concepción del Estado Regulador y Garante se encuentra en el carácter fragmentario y pluricéntrico de la sociedad actual que refleja el desorden generado por las ideologías que han pretendido suplantar la realidad por meras conjeturas dogmáticas. Al propio tiempo, se ha producido la aparición de líderes populistas que basan su acción en el conocido esquema schmittiano fundado en la oposición que resulta del axioma amigo-enemigo.

      En un sentido opuesto transita el nuevo modelo de Estado que, como se verá más delante y lo ha reconocido la doctrina del Derecho comparado, se apoya en la concepción del bien común tomista en cuanto proporciona el fundamento real del nuevo modelo estatal y de las transformaciones que han ocurrido en el seno de la sociedad y del Estado.

      II. EL QUID DE LA FUNCIÓN REGULADORA Y GARANTÍSTICA DEL ESTADO

      Existen