Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo

una inexistente cuota liquidación. Probablemente, no es la misma sociedad disuelta la que reaparece y se trate de una nueva sociedad (en su caso, tácita), pero tampoco cabe desconocer que la transición de uno a otro supuesto puede producirse en la práctica sin un punto de discontinuidad (no reaparición, sino continuación), en cuyo caso quizá no fuera del todo desaconsejable que en garantía de los acreedores anteriores no satisfechos (lo que en situaciones normales calificamos de pasivo sobrevenido), se afirme la presencia de un principio de identidad subjetivo ligado a un cambio de régimen jurídico, para asegurarles la preferencia sobre unos bienes que siguen siendo sociales31.

19. Una solución meramente registral al problema: al final la solución que se impuso en la práctica fue estrictamente registral, ya que la DGRN, desde su indudable posición de imperium, permitió el regreso de estas sociedades al RM, primero para liquidarlas, y después para reactivarlas, pero sin hacerse cuestión de cuál hubiera sido entretanto su situación, o la situación de aquellas que siguieran “vivas” fuera del RM. El tema no es baladí. En fecha todavía muy reciente, la Res. de 12/03/2013 tuvo que enfrentarse a la transformación reactivadora de una SA afectada por aquella cancelación, que no adoptó el acuerdo hasta agosto de 2012 ¿qué ha sido mientras tanto esta sociedad durante casi 20 años? ¿una SA cancelada, pero SA al fin y al cabo? ¿otra cosa? ¿sujeta a qué régimen jurídico, especialmente si hubo actividad?32.

En la práctica no parece que hayan surgido muchos problemas por cuestiones estrictamente relacionadas con la calificación del tipo societario, sobre todo por la existencia de un régimen específico en la DT 6ª -pero derogado desde la LSC- de responsabilidad personal y solidaria de los administradores/liquidadores por las deudas contraídas, “o que se contraigan en nombre de la sociedad” -a pesar de esa disolución/cancelación-, que ha hecho innecesario entrar en mayores disquisiciones sobre una hipotética responsabilidad personal como socios colectivos, o directa de los gestores en la sociedad no inscrita (art. 120 CCom; es el caso de la SAP de Madrid [28] de 23/10/2008 rec. 158/2007, donde los administradores no ponen en marcha la liquidación hasta mayo de 2003), otras veces porque el problema sometido a la contienda judicial no convertía esta cuestión en relevante33, y otras por tratarse de cuestiones internas de la sociedad, como una convocatoria judicial de JG (AAP de Madrid [25] de 18/10/2004 rec. 17/2004), o por falta de vigencia del cargo del convocante (SAP de Málaga [6] de 02/02/2016 rec. 745/2015), en las que se puede seguir aplicando el régimen de la SA, como de hecho ocurre en el régimen ordinario de la irregularidad34. Curiosamente, una de las pocas alusiones a la irregularidad la encontramos en una sentencia del TC por una denuncia de dilaciones indebidas en el proceso, donde el tribunal de forma implícita parece reconocerla como la solución más correcta (STC 140/1998, de 29/06/1998).

20. La doctrina de la DGRN: al margen de esa cuestión, la DGRN sentó en numerosas resoluciones relacionadas con este tema su importante doctrina de que la cancelación de asientos no implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad (por citar alguna, Res. de 14/04/1999). La cancelación solo es una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que bien puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad, y en consecuencia tal situación tabular no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad implique y que sean compatibles con la transitoriedad y el objetivo liquidatorio. Después, la DGRN también admitió su reactivación, en un momento en que esta figura aún no se contemplaba en el TRLSA (también, entre muchas, Res. de 11/12/1996). El punto y final lo puso la DT 8ª RRM, que obiter dio cobertura normativa expresa a la doble solución liquidadora y reactivadora, al disponer que la cancelación registral tendría lugar, “sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada”. Sobre la provechosa utilización de esta doctrina para solventar buena parte de los problemas ocasionados por la cancelación prematura de la sociedad, v. IX/IV.

B) Sociedades profesionales.

21. La difícil identificación del supuesto de hecho de la norma: en términos muy parecidos a los del caso anterior, la DT 1ª.3 LSP dispone que transcurrido el plazo sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el RM, “la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”. Se ha de tener en cuenta que antes de la LSP no eran posibles las sociedades profesionales en el sentido de esta ley y, por eso, las sociedades inscritas en el RM debían serlo necesariamente como sociedades “entre profesionales”, según los criterios que entonces la DGRN consideraba suficientes para operar esa discriminación (Ress. de 02/06/1986, de 23/04/10993 y de 26/07/1995). Si había sociedades que realmente operaban como “sociedades profesionales”, en gran medida tenían que hacerlo a hurtadillas de la definición estatutaria de su objeto. La paradoja, como destacó la SAP de Barcelona [15] de 21/07/2011 rec. 411/2010, es que formalmente, es decir, solo por la definición estatutaria del objeto social “inscrito”, quizá no hubiera sociedades obligadas a adaptarse, pero es una inferencia incorrecta deducir que entonces no había sociedades en esa situación, dejando a la DT prácticamente sin contenido. Evidentemente, esas sociedades existían, pero su identificación muchas veces iba a depender de circunstancias de hecho, que seguramente no constarían en el RM y, por eso, resultan de imposible valoración por parte del mismo. Surge así un grave inconveniente para que la disolución de pleno derecho opere de forma automática, solo con los datos que refleje el RM35.

      22. Las alternativas a disposición de la sociedad: esto supuesto, las sociedades constituidas con anterioridad a la LSP que incluyeran en su objeto social una actividad relacionada con una actividad profesional, en el plano puramente registral podían optar por una de estas salidas.

i. Adaptación: cuando realmente fueran sociedades profesionales, por cuanto la actividad se desarrollaba públicamente bajo una denominación común, o se emitían documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación (arg. ex DA 2ª LSP), forzosamente han tenido que adaptarse a la LSP en los plazos que marca la DT 1ª LSP, con las consecuencias previstas en su apartado 3 en otro caso. La alternativa es la desprofesionalización a la que aludo más adelante, que también habría de hacerse dentro del plazo de la DT 1ª.3 LSP. Superado el mismo, solo queda la opción de la reactivación “especial” por unanimidad, para que la sociedad continúe en cualquiera de las dos formas, como sociedad ordinaria o como SP.

ii. Seudo-adaptación: cuando no se diera esa situación, es decir, no fuera realmente una sociedad profesional porque no desarrollaba la actividad del modo indicado, pero la sociedad proyecte hacerlo en el futuro, habrá de seguir los mismos pasos. La diferencia con el supuesto anterior es que no lo hará en cumplimiento de un mandato legal, sino como una decisión voluntaria de los socios, con el consiguiente cambio “efectivo” del objeto social, aunque formalmente éste no experimente alteración en su mera expresión estatutaria, y probablemente con derecho de separación de los socios. No es una transformación, pues la SP no es un tipo social específico, pero sí una conversión del contrato que va más allá de la simple modificación de los estatutos, pues ha de cumplir con las exigencias referidas a la composición personal de la sociedad (Res. de 16/05/2009; también, STS de 05/06/2013 rec. 2148/2011). Al no estar obligadas a adaptarse, ya que no son SSPP por razón de su actividad, aunque lo parezcan por su objeto social inscrito, no están sujetas a la sanción de la DT 1ª.3 LSP, y podrán hacerlo en cualquier momento, del mismo modo que cualquier sociedad con objeto social distinto podría pasar a SP siguiendo ese trámite.

iii. Desprofesionalización: las sociedades del supuesto anterior, cuando no tengan intención de operar como SP, también podrían optar por disipar cualquier duda acerca de su naturaleza eliminando del objeto social toda alusión a una actividad de carácter profesional, o indicando expresamente en el mismo que es de mera intermediación o sociedad de medios36. No es una adaptación y podrá hacerse en cualquier momento37.

iv. Seudo-desprofesionalización: una última opción, también aplicable a estas últimas sociedades, y que resulta del supuesto de hecho de la SAP de Barcelona [15] de