Система современного римского права. Том IV. Фридрих Карл фон Савиньи

      42

      Gajus, IV, § 102.

      43

      L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio; если же satisdatio отсутствовала, это называлось «nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).

      44

      См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.

      45

      Келлер (Keller, § 14), а до него – большинство авторов.

      46

      Бетман-Хольвег (Bethmann-Hollweg, S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium. Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл (Donellus, XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.

      47

      То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.

      48

      То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).

      49

      Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).

      50

      L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».

      51

      L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.

      52

      Gajus, IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur.

      53

      C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).

      54

      C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».

      55

      C. 2 de litis cont. in VI. (2. 3).

      56

      Этот вопрос подробно изложен у Вехтера (Wächter, H. 3, S. 70–88).

      57

      Artikel des K. G. zu Lindau von 1500, Art. XIII, § 1, 2 (Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, S. 75). Вначале говорится так, словно литисконтестация является делом ответчика. Но затем сказано: «А равно и коли тяжба утверждается обеими сторонами…» K. G. O. von 1523, Art. 3, § 3 (a.a.O., S. 248): «Если же не будут использованы Exceptiones… то истец должен тотчас подтвердить тяжбу» (на полях написано: «Litis Contestatio»).

      58

      Можно было бы попытаться усмотреть отрицательную литисконтестацию в простом возражении на притязания истца; при этом совершенно неопределенным оставалось бы то, отрицаются ли факты полностью или частично и должны ли заявляться возражения. Объяснение подобного вида чуждо не только римскому праву и каноническому праву, но и поздним имперским