Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora

dos posibilidades, cuando la asociación es de hecho o solo para la administración del sistema de reparto, lo que realmente ocurre es que cada “asociado” tiene una concesión individual. Allí no hay una, sino varias concesiones para aprovecharse usando el mismo canal o sistema de reparto. Cuando la asociación se forma antes y es ella la que hace la solicitud de concesión ante la autoridad ambiental competente, solo estaremos ante una concesión. Segundo, que esto ha generado muchos problemas de administración del recurso hídrico, porque si quien hace el reparto (llamémoslo interno) es la asociación, lo que se ha visto en la práctica es que la autoridad no puede intervenir en las discusiones relacionadas con estas, y muchas veces se ve impotente para dirimir las discrepancias entre los asociados. También debe tenerse en cuenta que estas organizaciones no están exentas de irregularidades en la administración.

      • Finalmente es característica que la asociación tendrá el deber de hacer cumplir todas las obligaciones derivadas de la concesión. Tales como representar a la comunidad de usuarios de las aguas y cauces en los trámites administrativos de ordenación cuencas hidrográficas y reglamentación de corrientes; y ejecutar la construcción y el mantenimiento de las obras de captación, conducción, distribución y desagüe.

      A. LA ASOCIACIÓN: FORMA Y PROCEDIMIENTO

      La asociación de usuarios de agua o asociación de canalistas promueve lo que el expresidente de la República Misael Pastrana Borrero (1999)⁷ denominaba la “conciliación de aguas y suelos”, para referirse a la necesidad de regular técnicamente al suelo y las aguas, para evitar “el exceso, o carencia de agua, en vastas extensiones de tierra” (p. 79).

      Nos parece que cuando la legislación menciona la concesión, el permiso o la reglamentación de aguas o de vertimientos, al mismo tiempo estos conceptos hacen referencia a dos cosas diferentes: (1) al tipo de manera como los colombianos podemos obtener el derecho al aprovechamiento de los recursos naturales renovables, y (2) al procedimiento o rito administrativo que se debe adelantar ante la autoridad ambiental para recibir dicha autorización. Porque no es lo mismo el nombre de la autorización que el trámite previo que hay que adelantar para obtenerla. Como se había mencionado, la interpretación que debe darse al artículo 50 del Decreto Ley 2811 de 1974 cuando describe a los modos como las maneras y condiciones “en que puede adquirirse por los particulares el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio públicos”, implícitamente lleva a los tipos de autorización y al conjunto de requisitos, trámites o procedimientos que un ciudadano debe cumplir ante el Estado, por medio de sus autoridades ambientales, para lograr la autorización para usar uno o varios recursos naturales renovables.

      B. VENTAJAS Y DESVENTAJAS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

      Ha sido clara nuestra posición: la asociación como modo debe eliminarse en una reforma legal futura. Ahora, aunque en una reforma legal la asociación de usuarios de agua o asociación de canalistas deba desaparecer como un modo previsto para adquirir el derecho para su aprovechamiento, no quiere decir que los usos colectivos, equilibrados por personas jurídicas, no sea útil como variable para una buena administración del recurso hídrico. Especialmente porque ante la demanda que crece de “forma paralela con el crecimiento de la población, de forma que el incremento general en la calidad de vida requiere aumentar la cantidad de agua disponible” para todos los usos y dado que este recurso “constituye a la vez una condición básica y un factor limitador del desarrollo industrial y agrícola de cualquier país” (Caponera, 2014, p. 31), la asociación, como una variable de la concesión de agua, surge muy útil como instrumento de administración eficaz.

      El artículo 266 del derogado Decreto Reglamentario 1541 de 1978, hoy reproducido en el artículo 2.2.3.2.27.1 del Decreto 1076 de 2015, prevé que la asociación de usuarios de agua y canalistas son auxiliares de la autoridad ambiental competente. Creemos que esto ya no aplica, primero porque la Ley 99 de 1993 previó, al menos para las corporaciones autónomas (artículo 32), que para que haya delegación de funciones se requiere previa autorización por parte de los consejos directivos, impidiendo que sean funciones propias de la autoridad administrativa. Segundo, porque salvo que se tratara de administrar canales públicos y su mantenimiento, no vemos cómo pueda una asociación ser vigilante de su propia concesión. Sin embargo, sí pueden ser una estrategia para invitar a los usuarios (organizados en una asociación) a contribuir en la planificación, la administración y el uso más racional del recurso hídrico.

      Reconocemos que muchas veces estuvimos errados al sostener que la asociación de usuarios de aguas o canalistas permitía que la autoridad ambiental otorgara la concesión de las aguas, y hasta allí llegando en su potestad, relegando la manera como se hace la distribución en el interior de los predios beneficiados en el grupo de personas usuarias (asociados). Recordemos que el numeral 3.º del artículo 2.2.3.2.27.5 del Decreto 1076 de 2015 acepta que las asociaciones asuman la tarea de hacer que el “reparto de las aguas se haga en forma tal que satisfaga proporcionalmente las necesidades de los usuarios”; reparto interno que usualmente se establece en los reglamentos de estas organizaciones. Naturalmente, si la asociación se forma antes de tener derechos al uso de las aguas y es ella la que hace la solicitud de concesión ante la autoridad ambiental, solo habrá un titular de este derecho: la asociación. Por todo esto es que nos parecía que la asociación de aguas se distinguía de la concesión justamente en que era la asociación la que definía cómo se hace la distribución del recurso natural renovable, fija los turnos de regadío y establece las reglas internas para la administración de la organización, como pago de expensas para administración y mantenimiento de las obras, e incluso la solución de los conflictos suscitados por esa distribución y turnos. Corresponde a la asociación dirimir los conflictos que surjan por el pago de expensas para cubrir los costos de la asociación, los de administración del recurso (fontaneros), los de mantenimiento de las obras hidráulicas (captación, canales, esclusas, puntos de medición, tratamiento de vertimientos), los de recaudo para pago de tasas retributivas y, sobre todo, los que surjan de los horarios y días de turnos cuando el caudal lo exige.

      El último aspecto mencionado es el que ha generado muchos problemas para la administración del agua, porque si quien hace el reparto (llamémoslo interno) es la asociación, lo que encontramos es que la autoridad ambiental no puede intervenir. La autoridad ambiental debe tener cuidado de verificar únicamente el cumplimiento de las reglas fijadas en el acto administrativo de concesión. La concesión solo permite el uso del agua, pero no su apropiación. Esa naturaleza y dominio sobre el agua no se extingue con la concesión que el Estado hace en nombre de la Nación para el disfrute de todos, pues también es deber de este, por medio de las autoridades ambientales competentes, el verificar que el uso (o los usos, pues son varios en el interior de los predios de los asociados; al fin y al cabo, colectividad de personas o usuarios) se haga de manera sostenible y ajustado a las condiciones impuestas en el acto administrativo que autoriza el uso.

      En cuanto las atribuciones de las autoridades ambientales, pueden surgir muchas discusiones. Seguramente lo que planteamos en adelante suscitará controversias, pero son bienvenidas. Lo primero es preguntarnos: ¿deja la autoridad ambiental de serlo porque se otorgue bajo la asociación de aguas la autorización a un grupo de personas para usarlas?, ¿es posible o está contemplada la administración del recurso hídrico por particulares?, ¿al otorgar el uso por asociación, dejan las aguas de ser de dominio público?, ¿al otorgarse una asociación de aguas se relega el deber del Estado de administrar y garantizar el uso de las aguas de manera racional y sostenible? A todas esas preguntas la respuesta es negativa.

      Si la asociación se ve como una posible variante de la reglamentación de aguas de dominio público, nos facilita apreciar la inconveniencia de dejar en manos de los particulares la administración del recurso hídrico. Así que, ¿qué mejor mantener la administración de los usos bajo una reglamentación acogida o establecida por la autoridad ambiental, incluso para una colectividad de usuarios?

      CONCLUSIONES

      La asociación de aguas, de usuarios de aguas o de canalistas incluida en los decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978 y actualmente en el Decreto Único Reglamentario 1076