Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora

los decretos 1381 y 1382 de julio de 1940, sancionados el mismo día, los antecedentes directos de lo que luego recoge el Código Nacional y su Decreto Reglamentario 1541 de 1978 como el régimen del aprovechamiento de las aguas de dominio público no marítimas o continentales. Allí se habla de “licencias, mercedes, concesiones o permisos” (artículos 7.º de los decretos 1381 y del 1382) pero no de asociaciones. Así que es inexplicable, en cierto modo, que luego se incluyeran estas como un modo para adquirir el derecho de uso del agua.

      En diciembre de 1974, el Gobierno nacional expide el Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Y muy poco tiempo después, en 1978, el Decreto Reglamentario 1541. Estas disposiciones son las que están vigentes hoy día, manteniendo la figura de la asociación, salvo que lo reglamentario ahora lo está, idéntico, en el Decreto 1076 de 2015.

      Finalmente cabe mencionar que la Ley 23 de 1973, por la cual se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código, no menciona ninguno de los modos para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y en solo tres de sus 21 artículos⁵ hablan del uso o aprovechamiento de estos: el 11, sobre “aprovechamientos permisibles”; el 16, sobre responsabilidad por el uso; y el 19, cuando incluye dentro de las facultades extraordinarias la de regular “un aprovechamiento racional”.

      A. EN LA LEGISLACIÓN DE TIERRAS

      Al abordar las regulaciones sobre el uso de las aguas naturales o como recurso natural renovable, “nos conduce a uno de los aspectos más interesantes de las particularidades del derecho ambiental: su carácter transectorial. Es decir, que en el asunto sobre las aguas se debe hacer referencia necesaria a la legislación civil” (Macías Gómez, 1998, p. 126). Seguimos pensando por ello y por otras razones que el origen de la asociación, como modo para adquirir derecho al uso de las aguas en el Decreto Ley 2811 de 1974, surgió primero de la necesidad de compartir gastos para construir y mantener sistemas de reparto en el sector agropecuario.

      Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. Así, es obvio pensar que las primeras asociaciones de usuarios de aguas, canalistas o de cauces surgieron como consecuencia de la necesidad de aprovechar de mejor manera las obras hidráulicas existentes o concurrir con los costos de estas cuando llevarlas al predio rural principal debía imponer servidumbres sobre otros ubicados en el curso de las mismas. Seguramente, las asociaciones se van formando para permitir que otros agricultores y ganaderos ribereños a los canales puedan acceder sin obstáculos al uso de las aguas o porque es necesario regular la administración de los canales existentes cuando, por compraventas de parcelas o sucesiones por causa de muerte, van surgiendo más propietarios o tenedores ribereños. El artículo 161 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente estableció que “Se podrán establecer asociaciones de usuarios de aguas, constituidas por quienes se aprovechen de una o más corrientes de un mismo sistema de reparto o tengan derecho a aprovechar las de un mismo cauce artificial”.

      Una de las normas que encontramos en la historia jurídica nacional, que apoya el origen agrario de la asociación de usuarios de aguas, las asociaciones de usuarios de cauces, las asociaciones de canalistas o las asociaciones de aguas y canalistas, la hallamos en la Ley 19 de noviembre de 1958 sobre reforma administrativa, que en su artículo 23 dispuso que

      El gobierno fomentará por los sistemas que juzgue más aconsejables, y de acuerdo con las autoridades departamentales y municipales, la cooperación de los vecinos de cada municipio para el efecto de: […] (c) Administrar equitativamente las aguas cuyo uso pertenezca a varios riberanos, y establecer adecuados sistemas de riego y drenaje.

      B. LA ASOCIACIÓN EN LA NORMATIVIDAD NACIONAL AMBIENTAL

      Ya hemos hecho un buen repaso de la normatividad ambiental sobre aguas en el acápite sobre los antecedentes históricos de la asociación. Sin embargo, es necesario destacar lo siguiente: cuando se revisa la reglamentación sobre los recursos naturales renovables y las maneras de obtener su uso, hallamos una sorpresa: la asociación es un modo general de obtener el derecho al aprovechamiento, pero solo es desarrollada para el uso del agua y el uso del material forestal. Ambos, cuando se halle dentro del dominio público.

      En cuanto al aprovechamiento forestal, tenemos los artículos 2.2.1.1.4.2 y 2.2.1.1.7.14 que prescriben a la concesión, la asociación y al permiso como los modos para obtener derecho al uso forestal persistente de bosques naturales ubicados en terrenos de dominio público. Y que estos “se realizarán mediante la conformación de empresas comunitarias de escasos medios económicos, así como asociaciones de usuarios y se otorgarán por acto administrativo en el cual se determinarán las condiciones del aprovechamiento y las obligaciones de los titulares”. Y en cuanto al agua, tenemos un mayor desarrollo como ya se ha visto en este escrito, pero que puede relievarse con lo que dicen el artículo 2.2.3.2.5.1 del Decreto Único Reglamentario que determina que el derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere: (1) por ministerio de la ley; (2) por concesión; (3) por permiso; y (4) por asociación; y el artículo 2.2.3.2.12.1.2, por servicios de turismo, recreación o deporte. El establecimiento de servicios de turismo, recreación o deporte en corrientes, lagos y demás depósitos de aguas del dominio público requieren concesión o asociación en los términos que establezca la autoridad ambiental competente.

      Ratificamos entonces el hecho de que a pesar de que se mantiene la afirmación sobre que el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente es muy avanzado (Perry Rubio, 2019, p. 183), también lo es que existen unas figuras de administración de esos recursos, consagradas desde 1974, que es necesario revaluar luego de 46 años de existencia y aplicación. Una de ellas, en nuestra opinión, es la asociación, como modo para adquirir el derecho al uso de las aguas. No puede aplazarse más esto.

      III. CARACTERÍSTICAS

      Con el análisis que hacemos a la normatividad existente en materia de aguas no marítimas sobre asociaciones de usuarios de agua y canalistas, creemos que podemos identificar las siguientes características:

      • Es una variable de la concesión de agua. Es el derecho al uso de agua mediante la concesión, pero por un grupo de ciudadanos asociados previamente.

      • La asociación para hacer un aprovechamiento del agua, no solo lo es para el uso del recurso hídrico, sino sobre todo y fundamentalmente para administrar de la mejor manera posible una derivación, un canal o conjunto de estos (artículo 2.2.3.2.27.2). De ahí que el Decreto Único Reglamentario la llame “Asociaciones de usuarios de agua y canalistas” (artículo 2.2.3.2.27.1).

      • Para presentarse ante las autoridades ambientales competentes a fin de hacer la solicitud de la concesión de agua, previamente los interesados deben constituirse en empresa comunitaria o asociación (lo que les da el nombre) y obtener personería jurídica. Esto lo deben hacer ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural⁶ (artículo 2.2.3.2.27.8).

      • Una característica de las asociaciones de usuarios de agua es que esta también se constituye de hecho, en virtud de la ley, únicamente por compartir un mismo sistema de reparto o quienes estén usando las aguas de un mismo cauce artificial. De ahí que cuando se constituya formalmente la asociación de usuarios, como persona jurídica, esa comunidad de hecho queda “sustituida de pleno derecho por la Asociación de Usuarios de Aguas Canalistas” en los términos del artículo 2.2.3.2.27.3.

      • Otra característica es que cuando la autoridad ambiental otorgue otra concesión o permiso para servirse del cauce o canal, cuyos usuarios se hubieren constituido en asociación (o lo fueren de hecho, como ya se ha explicado), concede también el derecho a ese nuevo concesionario a ser admitido en la asociación. Eso sí, sometido a los requisitos y reglas estatutarias ya establecidas.

      • Una de las características más destacadas de las asociaciones de usuarios de agua y canalistas es que, otorgada la concesión, estas asumen la tarea de que el “reparto de las aguas se haga en forma